臺灣高等法院臺中分院102年度聲字第378號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年聲字第378號刑事裁定

裁判日期：民國102年03月07日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定102年度聲字第378號聲明異議人即受刑人 顏清標 選任辯護人 羅豐胤 律師上列聲明異議人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院檢察署檢察官執行之指揮（102年度執更字第489號），聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、本件聲明異議人即受刑人（下稱受刑人）顏清標聲明異議意旨略以：㈠刑事訴訟法之審理程序應先程序後實體，程序不完備即無從為實體之進行，茲查臺灣高等法院檢察署編印之刑罰執行手冊，前案已假釋後案始移送執行應如何辦理之規定，本案之執行未依該規定程序辦理，執行程序已不完備，則執行指揮書之簽發已無可維持。且前案已假釋後案始移送執行者，其執行之刑期應為法務部依行政權重核假釋應補殘餘刑期多寡，為檢察官簽發執行指揮書之依據，並非依法院裁判主文應執行刑之刑期為執行依據，原指揮書之簽發依據有不當之錯誤。㈡依刑法第79條規定：假釋所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。經查受刑人前所執行之違反槍砲彈藥刀械管制條例等案，刑期從民國97年8月21日起算至100年7月4日期滿，執行中假釋，假釋未經撤銷，依前開法條已執行完畢，其假釋即無註銷之法理，其註銷依法有違；另假釋註銷為假釋期間未屆滿前，而有後案經定刑確定待合併執行，因假釋尚未屆滿，始有註銷假釋之法定程序，反之前案已執行完畢之情況下，即無所謂註銷的問題，原執行機關未查，冒然註銷受刑人已執畢之假釋刑期，依法無據，顯有註銷不當之錯誤。至於後案經再定刑後之執行，其刑期起算日應接續前案執畢日期（即100年7月5日），則本案執行起算日回溯前案之起算日應有違誤，刑罰確定及刑期起算日既有違誤，其核算之執行期滿日當然有誤，依該執行指揮書之期滿日記載，不符執行正確刑期之期滿日。㈢假釋殘刑為法務部依行政權之裁定而重核，決定刑期之權責在法務部，該刑期之重核即依行政程序辦理，為行政處分範疇，如處分不當得依行政程序尋求救濟，受刑人對於法務部重核之刑期，已於法定時間內提起訴願，因此其處分即未告確定，依法即無執行確定力，該處分所示事項即不得執行，對於該行政處分在未確定前，檢察官遽行將受刑人予以發監執行，顯有未當及武斷。㈣依刑法第2條之規定可明確瞭解法律係從新從輕之原則，而適用於受刑人應執行之有期徒刑7年刑期，乃應適用舊法規定三分之一假釋條件，較符合法理與法律從新從輕之基本精神與原則，法律才有一致性，茲查法務部核算假釋條件以切割方式，分別適用不同假釋條件，顯有與前開原則相違背。㈤末查，執行中假釋出獄，受刑人接受觀護人保護管束之執行，受刑人仍在接受刑之執行，其執行懲戒之性質並無不同，倘假釋期間未經撤銷假釋，即以執畢論。經查，受刑人頂替罪、違反槍砲彈藥刀械管制條例罪定應執行有期徒刑3年9月，先行發監執行，所執行假釋保護管束的期間，未依監獄行刑法的累進處遇條例併算執行成績，有違公平比例原則等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條亦定有明文。觀其立法目的在於以聲明異議，請求法院裁定變更或撤銷檢察官不當之執行指揮，期無錯誤。所稱「檢察官執行之指揮不當」，應係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言（最高法院77年台抗字第741號裁定、95年度台抗字第486號裁定參照）。
三、經查：㈠按刑罰之執行，由檢察官依指揮書附具裁判書為之，刑事訴
訟法第458條規定至明。準此，除確定判決有違背法令情形，經提起非常上訴，予以撤銷者外，原確定裁判有執行力，檢察官應據以執行（最高法院100年度臺抗字第293號刑事裁定參照）；且依臺灣高等法院檢察署編印之刑罰執行手冊第七點第1項之規定，數罪併罰案件，前罪已發監執行，不論假釋期滿與否，應與前罪定刑後，不待傳喚假釋受刑人到案執行，即由執行檢察官逕行換發執行指揮書，送交監獄辦理重核假釋或註銷假釋事宜。經查，本件受刑人顏清標前因槍砲彈藥刀械管制條例等案件經判處應執行有期徒刑3年9月確定，而先發監執行，於98年5月14日假釋出監並已假釋期滿，嗣因違反貪污治罪條例案件合於刑法數罪併罰要件，經本院以101年度聲字第2128號刑事裁定應執行有期徒刑7年，因受刑人不服提起抗告，並經最高法院於102年1月17日以102年度台抗字第27號駁回其抗告而確定在案，致刑期增加為有期徒刑7年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。因此臺灣臺中地方法院檢察署依據前開之刑罰執行手冊規定，遂以中檢輝執富102執更489字第40108號函，送交法務部矯正署臺中監獄重核是否符合假釋條件或以不合假釋條件陳報法務部註銷假釋等情，復經本院調閱臺灣臺中地方法院檢察署102年度執更字第489號卷核閱明確，足見本案之執行程序已依上開刑罰執行手冊規定辦理，聲明異議意旨㈠空言指摘本案之執行程序不完備，顯不足採。又臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依本院101年度聲字第2128號刑事確定裁定據以執行，因而簽發102年度執更富字第489號執行指揮書所為之指揮執行命令，揆諸上開說明，原確定裁判既有執行力，則檢察官依之據以執行，於法並無不合，聲明異議意旨㈠亦指摘檢察官簽發執行指揮書非依法院裁判主文應執行刑之刑期為執行依據，原指揮書之簽發依據有不當之錯誤云云，亦屬無據。
㈡按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數
有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條、第51條第5款分別定有明文。又數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院101年度台抗字第451號刑事裁定參照），是如應合併定執行刑之各罪，其中已有部分執行完畢，僅生執行依法所定之應執行刑時，應如何扣抵已經執行完畢之刑期，尚難謂已執行完畢部分，不得併入定其應執行之刑，否則無異將能否定應執行刑之要件，取決於偵查、審判或執行之不確定速度，有礙法律適用之公平性及安定性。經查，本件受刑人顏清標於85年間因犯藏匿人犯（教唆頂替）、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件而分別遭判決確定，並經本院以97年度聲減字第443號裁定定其應執行有期徒刑3年9月，受刑人於97年8月21日發監執行，而自98年5月14日起假釋付保護管束，並於100年7月4日假釋期滿，惟受刑人因於88年間犯違反貪污治罪條例罪，經本院以100年度重上更（四）字第16號判決判處有期徒刑3年6月，嗣經最高法院以101年度台上字第6000號判決駁回上訴確定，並因其所犯上開各罪符合數罪併罰之要件而經本院以101年度聲字第2128號裁定定其應執行有期徒刑7年，合計刑期變更為有期徒刑7年，致不符刑法第
77條及監獄行刑法第81條規定之假釋條件，經法務部以法授矯字第00000000000號函註銷受刑人之假釋等情，此經本院調閱臺灣臺中地方法院檢察署102年度執更字第489號卷核閱明確。是依刑法第77條規定，法務部既有假釋審核權，則嗣後受刑人刑期變更致不符假釋條件時，自得本於職權予以註銷假釋，本件受刑人既因刑期變更而不符假釋條件，則法務部自得註銷其假釋。又依臺灣臺中地方法院檢察署上開執行卷內法務部矯正署101年2月24日法矯署教字第0000000000號函釋：「數罪併罰案件，前案假釋期滿，後案始移送執行，建議依刑罰執行手冊規範，不論假釋期滿與否，應與前罪定刑後，不待傳喚假釋受刑人到案執行，即由執行檢察官逕行換發執行指揮書，送交監獄辦理重核假釋或註銷假釋事宜。另指揮書開立原則，建議以前案刑期起算日為起始日，並自假釋出監起順延；乃因一者，適用各種實務情況且不生不利益於受刑人；再者，前已執行保護管束之事實，基於保障人權之精神，當俟再獲假釋時，類推適用刑法第46條規定，將同為執行保護管束之期間予以折抵，俾符我國刑法二元主義之精神，並維獲假釋出獄人之利益」等語，足見檢察官依本院上開確定裁定，簽發102年度執更富字第489號執行指揮書並無違誤，法務部進而註銷本件受刑人之假釋，合無不合，聲明異議意旨㈡認前案刑期3年9月業已執行完畢，其假釋無從註銷，原執行機關冒然註銷假釋，顯有註銷不當之錯誤云云，容有誤會。至受刑人雖於聲明異議意旨㈡亦主張其刑期起算日應接續前案執畢日期（即100年7月5日），本案執行起算日回溯前案之起算日既有違誤，其核算之執行期滿日當然有誤云云，惟據法務部矯正署上開函釋意旨及臺灣高等法院檢察署編印之刑罰執行手冊規定「數罪併罰案件，已部分執行完畢，經定其應執行刑確定者，於換發指揮書時，應先扣除已執行部分，再執行其所餘之刑期，刑期起算日為原未執行完畢指揮書所載刑期起算日，不得變更執行順序」。可知指揮書開立之刑期起算日，應以前案刑期起算日為起始日，即原未執行完畢指揮書所載刑期起算日，故本件系爭之執行指揮書以前案刑期起算日（即為97年8月21日）為起始日，亦無不合，受刑人此部分之異議主張，亦無可採。
㈢另按刑之執行，本質上屬司法行政之一環，原則上應由檢察
官指揮之，此觀刑事訴訟法第457條第1項前段規定：「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之。」即明。又原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止，訴願法第93條第1項定有明文。受刑人雖已就法務部所為重新核算刑期之處分提起訴願，依上開說明，重新核算之刑期其效力仍然存在，則檢察官據以傳喚受刑人到案執行，亦無不當，受刑人聲明異議意旨㈢部分，容有誤會，自非可採。
㈣再者，按「裁判之執行與監獄之行刑，其概念並不相同，裁
判之執行係指藉由國家之公權力而實現裁判內容之行為，其實現之方法，原則上係由檢察官指揮執行之。而監獄之行刑則是指受判決人就所受之刑罰，進入監禁場所執行之謂。是裁判之執行涉及是否執行及刑期如何計算之決定，由於尚未進入監獄行刑之領域，尚非監獄之處遇，而與受判決人入監服刑後，透過監獄行刑之措施，以達到社會復歸或再社會化之目的，其行刑之措施屬於監獄之處遇，迥不相同……至於受刑人於執行後，如何適用……行刑累進處遇條例等項，則屬監獄及法務部之職權，不在檢察官執行指揮之列，自不得執為聲明異議之標的」（最高法院101年度臺抗字第56號刑事裁定參照）。是假釋制度係對於已受一定期間徒刑執行之受刑人，因透過監獄之處遇，有事實足認其改過遷善，無再犯罪之虞時，許其附條件暫時出獄，本質上屬自由刑之寬恕制度之一，固受刑人聲請假釋所適用之假釋條件，乃係經假釋審查委員會決議，報請法務部核准，並無經檢察官之指揮執行，自難謂係檢察官指揮執行之結果，不生檢察官執行之指揮是否違法或執行方法是否不當而得向法院聲明異議之問題；另依行刑累進處遇條例第65條第1項規定：「監獄設累進處遇審查會，審查關於交付監務委員會會議之累進處遇事項」，亦可知累進處遇乃監獄負責執行之事項。綜上說明，本件受刑人於執行後，提報假釋時假釋條件為何及如何適用行刑累進處遇條例，均屬監獄及法務部之職權，不在檢察官執行指揮之列，亦不生執行之指揮是否違法或執行方法是否不當而得向法院聲明異議之問題。是受刑人聲明異議意旨㈣㈤部分，為無理由。
四、綜上所述，檢察官之執行指揮並無不當，受刑人據執前詞聲明異議，指摘檢察官執行指揮不當，並無理由，應予以駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國102年3月7日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官楊真明法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官林玉惠中華民國102年3月7日