裁判字號：臺灣臺北地方法院111年訴字第779號刑事判決
裁判日期：民國111年12月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決111年度訴字第779號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告吳偉聖選任辯護人廖孟意律師
彭彥植律師 蕭棋云 律師被告 黃品翰 選任辯護人 林大鈞 律師
王志超 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第17368號、第21982號），本院判決如下：
主文吳偉聖共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑叄年柒月。
黃品翰共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。
扣案如附表編號一至四所示之物均沒收。
事實
一、吳偉聖、黃品翰與姓名、年籍不詳，通訊軟體TELEGRAM暱稱「杜LV」、通訊軟體「微信」暱稱「 劉華強 」之成年人等人，均明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得無故持有及販賣，竟基於共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，由吳偉聖駕駛車牌號碼000-00營業小客車，前往黃品翰與「杜LV」約定新北市○○區○○街00巷00號，於民國111年6月3日19時46分，在新北市○○區○○街000號前搭載黃品翰及不知情 劉柏杉 上車後，吳偉聖與黃品翰先確認均係受「杜LV」之指示後，即開車繞行，於同日19時48分，在新北市○○區○○街0巷00號前停車，吳偉聖下車繞行車尾至另側開啟後座車門，自後座座位下將原即以該車所使用之黑色塑膠袋1個已裝入80包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包交付黃品翰，旋上車續行駕駛返回新北市○○區○○街00巷00號1樓讓黃品翰、劉柏杉下車。嗣於翌（4）日18時43分為新北市政府警察局新莊分局員警 余家銜 執行網路巡邏勤務時，於「微信」內發現暱稱「劉華強」之人在向不特定多數人發布「Apple滿10送1歡迎來電預約」等明顯販賣毒品之訊息，遂以暱稱「HowardHuang」詢問，談論有關購買毒品之事項，並相約至臺北市○○區○○路00巷00號前交易毒品，再由黃品翰依「杜LV」指示，於同（4）日19時46分，騎乘車牌號碼000-000號普重機至上址後，向警方收取新臺幣（下同）4000元，並告知毒品放置於對面街道車牌號碼000-000號普通重型機車前置物箱中，旋為警表明身分現場查獲而未遂，並扣得附表編號1及編號3所示之物，復於翌（5）日0時24分，在新北市○區○○路000巷0弄0號，為警在黃品翰所使用車牌號碼000-0000普重型機車內，扣得附表編號2所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用之卷內所有證據資料，公訴人、被告吳偉聖、黃品翰及其等之辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，認均與本件待證事實有關，且尚無違法不當取得及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由
（一）上揭事實，業據被告吳偉聖於本院審理時坦承不諱（見本院卷二第61頁、第83頁、第143頁）；被告黃品翰於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵17368卷第23至30頁、第249至254頁、本院卷一第36頁、本院卷二第83頁、第143頁），核與證人劉柏杉於警詢、偵查中之證述相符（見偵21982號卷第31至35頁、偵17368號卷第319至321頁），並有新北市政府警察局新莊分局自願受搜索同意書、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各3份、電磁紀錄勘察採證同意書、新北市政府警察局新莊分局偵查報告書、職務報告、被告黃品翰之行動電話擷取畫面17張、監視器錄影擷取畫面12張、警方之行動電話擷取畫面7張、查獲10包毒品咖啡包照片11張、被告黃品翰之行動電話擷取畫面11張、查獲70包毒品咖啡包照片8張（見偵17368號卷第53至71、第73至99頁、第179至193頁、第207至208頁、第279頁、第282至283頁、第288頁、第323至325頁、偵21982號卷第53至58頁、第147至165頁），又扣案如附表編號1、2所示之物，經鑑驗結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之成分，4-甲基甲基卡西酮純度約為4%，純質淨重分別為1.53公克、10.98公克等情，有內政部警政署刑事警察局111年6月24日刑鑑字第1110067730號鑑定書附卷可考（見偵字第21982號卷第121至123頁），足認被告2人上開自白與事實相符，應可採信。
（二）又販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴；且販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於價差或量差，舉凡有財產價值之利益均屬之，且其欲謀取利益之多寡，及其實際上是否已經獲利，均非所問（最高法院87年度台上字第3164號、105年度台上字第2820號判決意旨參照）。被告吳偉聖於本院審理時供承：「杜LV」是我開計程車搭載的熟客，有一次上車跟我提到有在賣毒品，問我有沒有意願跟他一起賣，當時遇到疫情經濟比較困難，我就說好可以試試看，他說等毒品賣出去後，要分給我一包50至100元的報酬等語（見本院卷二第61頁、第144頁），被告黃品翰則於警詢時供承：每販售一包毒品咖啡包我可以抽100元等語（見偵17368號卷第26頁），依前揭說明，顯見被告2人主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖，不因實際上未能順利賺取差價而有所不同。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。
（二）查被告吳偉聖將扣案毒品咖啡包交付與被告黃品翰後，本案共犯「劉華強」即在通訊軟體發布販賣毒品之訊息，警方佯裝為購買毒品者向「劉華強」偽稱欲購買毒品，「杜LV」於接獲上揭購買毒品之消息後，指示黃品翰前往進行交易，堪認被告2人均已有販賣第三級毒品之故意，因佯為買家之警員並無買受毒品之真意，意在偵查以求人贓俱獲，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，揆諸前揭判決意旨說明，應僅成立販賣未遂罪。是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，被告2人持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，為其等販賣第三級毒品未遂罪所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告2人持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，與其等販賣第三級毒品未遂之罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，容有誤會，併此指明。被告2人與「杜LV」、「劉華強」，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）被告2人已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
（四）按犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。本案因被告黃品翰指認毒品上手即被告吳偉聖而查獲，吳偉聖並於本案坦承上揭犯行，堪認本案確因被告黃品翰之供述而查獲其他共犯，是被告黃品翰應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。又該條項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，依刑法第66條規定，有期徒刑減輕其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，故得減輕其刑至3分之1。
（五）又犯第4條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，查：
1、被告黃品翰就本案販賣第三級毒品犯行部分，於警詢、偵查中及本院審理時均自白犯行不諱，已如前述，此部分應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
2、被告吳偉聖之辯護人雖主張被告吳偉聖於偵查中已坦承搭載被告黃品翰，並藉此將放置車上之毒品咖啡包交付與黃品翰等不利於己之共同販賣毒品之主要事實，應已該當自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑之要件等語，惟毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定係為使偵查機關減省司法資源，以期被告及早供出實情，而避免偵查勞費或誤導蒐證方向，始給予減刑優惠，然被告吳偉聖於偵查中自警詢至偵訊均否認有何共同販賣毒品犯行，並供承不知道交給被告黃品翰之黑色塑膠袋內裝有毒品咖啡包等語（見偵21982號卷第111頁），自難認有何減省司法資源之情，應無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定適用，被告被告吳偉聖之辯護人此部分主張即非可採。
（六）由上，被告黃品翰有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之減刑事由，均應依刑法第70條、第71條第2項規定，先依較少之數遞減輕之。而被告吳偉聖則有刑法第25條第2項之減刑事由。
（七）被告2人之辯護人均主張被告2人均應依刑法第59條規定酌減其刑，惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院審酌被告黃品翰所犯之罪，業經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項等規定予以遞減輕其刑，要已無情輕法重之憾。被告吳偉聖雖僅能依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，惟其於偵查中均否認犯行，迄至本院準備程序時始坦承本案犯行，而與自始至終坦白供承全部犯罪事實之情形有異。況本案經查獲之毒品咖啡包數量共計高達80包，被告2人犯罪情狀亦非輕微。由上，本案被告2人於客觀上均無法足以引起一般人之同情，犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，應均無刑法第59條之適用。
（八）爰審酌被告2人均明知毒品對人體之危害性，仍受「杜LV」等人之邀，共同非法販賣、持有毒品，無視政府反毒政策及宣導，其行為足以助長毒品之氾濫，並戕害人體身心健康、危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難。惟念及被告2人犯後均能坦承犯行，犯後態度尚屬非劣，且毒品尚未流入市面之危害程度，兼衡本案被告2人販賣、持有毒品之數量、犯案之動機、被告生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷二第145頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
（九）至被告2人之辯護人均請求給予被告2人緩刑自新之機會，惟被告吳偉聖既已受如主文第1項所示之刑之宣告，業與刑法第74條第1項第1款之規定未合；至被告黃品翰固無前科，惟衡酌本案被告黃品翰販賣第三級毒品未遂之犯罪情節、對社會之影響、前述被告之生活狀況、品行及智識程度等一切情狀，難認被告黃品翰所受刑之宣告有何以暫不執行為適當之情，自無從依刑法第74條第1項第1款之規定對被告宣告緩刑。
四、沒收
（一）按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
（二）扣案如附表編號1、2所示之含第三級毒品之咖啡包共計80包，經送驗後，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（驗前總毛重389.08公克，驗前總淨重約312.98公克，共取樣2.15公克鑑定用罄，推估4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約12.51公克），有內政部警政署刑事警察局111年6月24日刑鑑字第1110067730號鑑定書附卷可考（見偵字第21982號卷第121至123頁），核屬違禁物，除鑑定用罄部分毋庸再予沒收外，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應與殘留之毒品整體視為第三級毒品，併予諭知沒收。
（三）查扣案如附表編號3、4所示之手機，分別係被告黃品翰、吳偉聖所有，並供本案販賣毒品聯繫之工具，業據被告2人自承在卷（見本院卷二第64頁、第86頁），而為被告2人供犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。至扣案如附表編號5、6之手機，卷內並無積極證據證明被告2人有以此手機而為本案犯行所用，故認與本案無關聯，爰不予宣告沒收。
（四）另卷內查無積極證據足認被告2人有因本案犯行獲得任何利益或報酬，自無庸宣告沒收犯罪所得或追徵價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鄧定強提起公訴，檢察官林淑玲到庭執行職務。中華民國111年12月8日
刑事第二十三庭審判長法官馮昌偉
法官程欣儀
法官陳乃翊上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官鄭如意中華民國111年12月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
附表：扣案物品編號名稱數量所有人/持有人備註是否沒收1含第三級毒品成分之咖啡包（含包裝袋10只）10包黃品翰驗前總毛重47.90公克（包裝總重約9.60公克）、驗前總淨重約38.3公克，取1.05公克鑑定用罄，驗餘淨重37.25公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約4%，推估4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.53公克（內政部警政署刑事警察局111年6月24日刑鑑字第1110067730號鑑定書，偵字第21982號卷第121至123頁）是2含第三級毒品成分之咖啡包（含包裝袋70只）70包黃品翰驗前總毛重341.18公克（包裝總重約66.50公克）、驗前總淨重約274.68公克，取1.10公克鑑定用罄，驗餘淨重273.58公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約4%，推估4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約10.98公克（內政部警政署刑事警察局111年6月24日刑鑑字第1110067730號鑑定書，偵字第21982號卷第121至123頁）是3iPhone手機1支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張）1支黃品翰無。是4iPhone手機1支（顏色：黑，愛迪達背殼）1支吳偉聖無。是5iPhone手機1支（顏色：粉）1支吳偉聖無。否6iPhone手機1支（顏色：黑，三眼怪背殼）1支吳偉聖無。否