裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上更一字第40號刑事判決
裁判日期：民國111年12月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上更一字第40號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官上訴人即被告曾煜勳（原名曾信翰）選任辯護人 梁凱富 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第1053號中華民國110年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第5878號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曾煜勳明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其持用之不詳門號APPLE牌行動電話之通訊軟體作為聯絡販賣毒品之工具，與 陳正偉 聯繫後，於民國108年4月28日21時54分前之某時許，在臺南市○○區○○路000號陳正偉住處（斯時 黃郁婷 及 王榮琪 亦同住該址），以新臺幣（下同）23萬元之代價，販賣交付甲基安非他命250公克予陳正偉，陳正偉除以現金付款18萬元外，其餘價款則依曾煜勳之指示，以其申設之中國信託銀行帳號0000000000000000號帳戶（下稱陳正偉帳戶）匯款5萬元至曾煜勳之母 張朱釵 申設之中國信託銀行帳號0000000000000000號帳戶（下稱張朱釵帳戶）。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮暨臺南市政府警察局第二分局報請偵辦後偵查起訴。
理由
壹、本院審理範圍及證據能力：
一、原審係就被告被訴於108年4月間某日販賣第二級毒品部分判處罪刑，而就被告被訴於108年5月間某日販賣第二級毒品部分，為無罪之諭知。被告就判處罪刑部分（即於108年4月間某日販賣第二級毒品部分）提起上訴，檢察官就有罪（以原審量刑過輕為由提起上訴）、無罪部分（即於108年5月間某日販賣第二級毒品部分）均提起上訴。復經本院於111年5月25日以110年度上訴字第1240號判決㈠原判決關於有罪部分撤銷，㈡曾煜勳無罪（即上開撤銷部分），㈢其他上訴駁回（即原判決無罪部分）。檢察官於收受本院110年度上訴字第1240號判決正本後，全部提起上訴。又經最高法院111年度台上字第3408號就被告被訴於108年4月間某日販賣毒品無罪部分撤銷，發回本院。其他上訴駁回（即被告被訴於108年5月間某日販賣第二級毒品無罪部分，已確定）。從而本案審理範圍，限於被告被訴於108年4月間某日販賣第二級毒品部分，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人陳正偉、黃郁婷於警詢之陳述，並無傳聞證據例外之情形，故此部分均無證據能力。
㈡又證人王榮琪於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳
述，固屬傳聞證據。然證人王榮琪於原審審理時，就被告與陳正偉交易甲基安非他命之時間，僅能陳述係於108年4、5月夜間，嗣經提示其警詢筆錄內容後，始能確認時間，且於原審時證述：被告有2次攜帶袋子找陳正偉幫忙，其僅有一次看到裡面有毒品，沒有印象是哪一次等語，而與其於警詢時證述：有於108年4月28日夜間目睹被告販賣甲基安非他命給陳正偉等語，顯然不符。復證人王榮琪於警詢時係單獨接受員警詢問，在無任何外力介入之情況下，遭受外在環境干擾之可能性低，且較無來自被告同庭在場之壓力。又證人王榮琪於警詢時之證述，距離案發之時間較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，反觀原審時證人王榮琪數度稱：「時間有點久了，不太記得」等語（原審1卷第425、435頁），足見原審審理時距離案發時間較久，確實使證人王榮琪記憶模糊，故證人王榮琪於警詢中所為與原審審理時不符之陳述，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程無瑕疵，與本案待證事實間具有相當之關聯性，應認證人王榮琪於警詢時之陳述，符合刑事訴訟法第159條之2之情形，應有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查除上述㈠、㈡外，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告曾煜勳及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第110-112、154頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承於108年4月28日21時54分前之某時許，前往上址陳正偉住處，並陳正偉於108年4月29日14時43分許，自陳正偉帳戶匯款5萬元至被告之母張朱釵帳戶，被告於同日19時13分許將之提領之事實不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品，那些錢是陳正偉償還先前的欠款，我去上址陳正偉住處是去跟他要錢。陳正偉是為了販毒案件可以減刑，才指證向我購買毒品。我之前因發生過車禍，已經忘記陳正偉向我借錢的細節云云，辯護人為被告亦辯護稱：㈠證人陳正偉於警詢時（彈劾證據），一開始說108年4月28日該次交易金額是20萬元，後改稱21萬元，再改成23萬元，就買賣毒品之價金說詞反覆，且就付款方式，亦有多種版本，甚至將108年4月28日22時8分25秒轉帳給黃郁婷但是失敗的那2萬塊，也認為是黃郁婷代為提領，故證人陳正偉之證詞不可採信。㈡證人黃郁婷於109年1月21日警詢時（彈劾證據）稱：其不清楚提款的用途，也不清楚陳正偉毒品的來源等語，故黃郁婷雖於偵查時指證被告，但與其警詢所述不符，足以彈劾其證詞之憑信性。又證人黃郁婷、王榮琪之證詞，前後矛盾，故不得以該等充滿瑕疵之證述，作為證人陳正偉之補強證據。㈢陳正偉在原審法院108年度訴字第1198號販賣毒品案件中，確實是因為供出上手即被告而獲得減刑，且證人黃郁婷、王榮琪同為該案件之被告，亦有供出上游以求減刑之動機，故其等證述均不足憑採。㈣本案雖有款項自陳正偉帳戶匯入被告之母張朱釵帳戶，然此部分僅能證明他們之間有債務糾紛。又檢察官雖認為被告是用通訊軟體與陳正偉聯繫，然綜觀全卷並未見有任何手機翻拍的畫面，亦無通訊監察之譯文，故被告並無販賣毒品之事實云云。
二、經查：㈠被告確於108年4月28日21時54分前之某時許，前往上址陳正
偉住處，並陳正偉於108年4月29日14時43分許，自陳正偉帳戶匯款5萬元至被告之母張朱釵帳戶，被告於同日19時13分許將之提領等事實，業據被告坦承不諱（原審1卷第101-102頁、原審2卷第146頁、前審卷第85-86頁），核與證人陳正偉於偵查、原審時（偵2卷第34-39頁、原審1卷第394-419頁）證述之情節相符，且有中國信託商業銀行股份有限公司109年1月22日中信銀字第109224839012842號函暨檢附之張朱釵客戶基本資料、存款交易明細、自動化交易LOG資料-財金交易1份（警卷第47-64頁）、陳正偉之中國信託銀行存摺封面影本、客戶基本資料、存款交易明細、自動化交易LOG資料-財金交易各1份（警卷第117-149頁）附卷可稽。是此部分事實，堪信為真實。
㈡證人陳正偉於偵查時具結證稱：我是透過朋友介紹認識被告
，那時候不知道被告本名，只知道綽號叫「弟仔」。我自107年年底開始就有向被告買毒品，但我比較有印象的交易是最後2次的交易，最後才改用匯款方式買毒品。23萬元那次是被告載我到仁德區的中國信託銀行先提領現金12萬元，直接回到車上把錢交給被告，後來我才想到可以用網路銀行轉帳，所以由被告提供張朱釵帳戶給我，我就直接轉帳匯入張朱釵帳戶，我記得在12小時內把23萬元全部付完。(你從4月28日21:54到4月29日14:43轉帳及提領的總金額是超過23萬元？)有時候我會多領一些現金在身上，最後領出來的不是全部都要給被告。被告是晚上拿毒品到臺南市○○區○○路000號我當時住的家，將毒品放在透明夾鏈袋內交給我，被告是直接走到最後面我的房間找我，有帶1隻白色的狗，當時我的房間內在場的有我、黃郁婷，黃郁婷也知道被告有拿毒品來給我，被告給我的毒品，我有秤重大約是250到260公克含袋重，我當場也有試吃毒品，吃完我知道那是甲基安非他命，試完後我就叫被告開車載我去領錢，被告是開1台深色的車子載我先到郵局附近買吃的，然後再去仁德區的中國信託銀行，就是剛才我上面講的領錢、轉帳的情形。我印象後來用網路轉帳有一次沒有轉帳成功，是之後才成功。(你從4月28日到4月29日轉給被告一共是22萬5,000元？)應該是差的5,000元是拿我身上從工地領的錢交給被告的。黃郁婷知道我這是花錢向被告買的。當時在我的房間除了我、黃郁婷外，還有王榮琪，當時黃郁婷是我太太，王榮琪是我女朋友。4月28日那天匯2萬元到黃郁婷所有臺南原佃郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱黃郁婷郵局帳戶）也是要購買毒品，然後我再請黃郁婷提領出來，我家出來就有超商，所以我在郵局附近買完東西到中國信託銀行再回家之後，我房間內就是我、黃郁婷、王榮琪、被告，我就在房間內將錢交給被告，所以因為這樣，王榮琪應該也有看到我交錢給被告。與被告沒有仇怨等語（偵2卷第34-36頁）。又於原審時證述：被告是朋友 張秀婷 介紹給我認識的，認識他的目的是毒品交易。張秀婷講被告有在賣毒品。我用蘋果某個軟體打電話聯絡被告，被告會到我六甲路的家。與被告大約1星期交易1次，最少是1兩，最多是250公克。最後印象是之前有拿錢給他，身上錢不夠，有去領錢，我的陳正偉帳戶最多可以領12萬元，被告載我去領錢，在車上領完錢給他，領完錢之後才想到可以用轉帳的方式來付錢，然後被告才給我看提款卡，用轉帳給他。之前都沒有在匯款，那天身上錢不夠，我先去7-11領錢給他，領給他之後還欠不知道幾萬元，所以才想到說可以用轉帳的，那次就是他拿中國信託銀行的卡的帳號給我，所以後面才開始有用轉帳的。108年4月28日當天黃郁婷應該是有在場。那時候是因為知道價錢，怕錢不夠，當時才叫黃郁婷先領2萬元給我，然後才湊合那些錢，湊起來應該是23萬元。有印象的是那天是下雨天，去領了12萬元現金，另外還有轉1筆錢到被告指定的帳戶，包括2萬元是給黃郁婷，請黃郁婷再領出來一次2萬元，黃郁婷也知道我是要買毒品。於108年4月28日21時54分許到4月29日14時43分許，從陳正偉帳戶，也就是12萬元加上2萬元、3萬5,000元、5萬元，共22萬5,000元，我全部都交給被告等語（原審1卷第394-418頁）。經核證人陳正偉上開證述內容，關於本次交易之時間、地點、毒品之種類、數量、價金與付款方式（108年4月28日提領現金12萬元、轉帳2萬元至黃郁婷郵局帳戶，並由黃郁婷領出交予陳正偉轉交被告、108年4月29日提領現金3萬5,000元，加上陳正偉在工地領得的5,000元《共4萬元》，以上總計現金18萬元。再於108年4月29日14時43分許，自陳正偉帳戶匯款5萬元至被告之母張朱釵帳戶）等攸關毒品買賣之重要事項，前後均相一致，互為印證，並無重大瑕疵。又所證述關於由陳正偉帳戶先轉帳2萬元至黃郁婷郵局帳戶後，再請黃郁婷提領2萬元交給陳正偉，由陳正偉將之付款予被告，及以匯款方式給付購毒餘款之特殊方式，倘非其有切身經歷，殊難想像能有如此具體之證述，且證述與黃郁婷、王榮琪所證相符（詳後述），是證人陳正偉所述應堪信為真實。
㈢本件除證人即購毒者陳正偉之證述外，並有如下之補強證據：
⒈證人黃郁婷於偵查時具結證稱：108年4、5月我住在上址陳正
偉住處，我們睡在同一個房間。我認識被告，叫他「阿弟仔」。被告去我和陳正偉的住處房間拿甲基安非他命給陳正偉，不是免費的，但我不知道被告要收多少錢。陳正偉付毒品的錢有匯款到張朱釵帳戶或交現金。陳正偉轉錢到我的郵局帳戶，我再去陳正偉住處附近的超商，從我的郵局帳戶領錢出來，那一次我在家把現金交給陳正偉，當時房間內有我、陳正偉、被告，陳正偉就當面把錢交給被告。被告會帶1隻白色的狗一起到我們住處。(陳正偉當面把錢交給被告，是交多少錢？)我不知道，但那是買毒品的錢。(被告、陳正偉之間有無借貸、做生意、金錢上的往來？)沒有。與被告沒有仇怨等語（偵卷第37-39頁）。
⒉證人王榮琪於警詢時證稱：被告來上址陳正偉住處，找陳正
偉談事情並請他幫忙，當時我有在場。被告來時已經很晚，就在陳正偉房間內被告跟陳正偉說甲基安非他命即將要漲價，他目前有欠債問題，所以請陳正偉收購甲基安非他命，請他幫忙託售，當時我有看到被告自一個塑膠袋内取出1包甲基安非他命(還滿大包但不知道多重）交給陳正偉。還有黃郁婷在場。這次毒品交易金額及數量多少我不清楚，只知道陳正偉有轉帳到黃郁婷郵局帳戶，並請黃郁婷去領錢交給他。我看到黃郁婷領款回來後就交給陳正偉，陳正偉有將此款項含身上所攜帶的錢交給被告，來做為毒品買賣交易之款項，至於當日交易金額多少我就不清楚等語（警卷第178-179、181-182頁）。復於偵查時證稱：（108年4、5月份和陳正偉、黃郁婷都住在陳正偉的住處？)有。印象中被告說他手頭有點緊，要找陳正偉幫他脫手東西。(你說你有看到黃郁婷提錢交給陳正偉，陳正偉再把錢交給被告，那是什麼情形？)當時我有看到黃郁婷領錢之後回到陳正偉住處，然後黃郁婷就把錢交給陳正偉，陳正偉就把錢交給被告。與被告沒有仇怨等語（偵卷第37-39頁）。且於原審時證稱：我於108年4月到5月份住在歸仁區六甲路房子的隔壁，我睡在另一邊，陳正偉叫我起床，後來就在現場，我有看到被告拿一袋東西過來委託陳正偉。被告就跟陳正偉說他有困難，要請陳正偉幫忙他。拿完東西之後，我就離開屋子。我知道被告拿袋子來，可是他沒有詳細打開。另一次也是半夜，被告有拿來屋內，也是一樣用袋子裝，但是他有打開袋子，我有看到裡面是有毒品，有粉、白白的、整塊的那種。被告一樣也說請陳正偉幫忙。現場還有黃郁婷。因為他們是住一起的，就請黃郁婷去領錢。（提示警卷109年3月4日筆錄，陳正偉與被告於臺南市○○區○○路000號住處從事毒品交易時，有妳與黃郁婷在場目睹的次數有幾次？你答：就只有上述黃郁婷有去提款那次，於108年4月28日下午10時8分至10分間，是否如此？）是的。(那次是否於4月28日、29日左右？)是的。(4月底這次，在場的有誰？)我、黃郁婷、陳正偉以及被告。我印象中是陳正偉叫黃郁婷去領錢，後來好像被告有到家裡面，陳正偉有把錢交給被告，但拿多少錢我不知道。(交易地點是否在陳正偉家裡？)是的等語（原審1卷第422-438頁）。
⒊又觀之黃郁婷郵局帳戶於108年4月28日22時10分許，有1筆2
萬元自陳正偉帳戶跨行轉入，並於同日22時17分許，在臺南市○○區○○○路0段0000號（ATM機台編號00000000號），該筆2萬元即跨行提款領出，有中華郵政股份有限公司110年4月15日儲字第1100098144號函暨檢附之黃郁婷客戶歷史交易清單1份（原審1卷第459-461頁）、中華郵政股份有限公司110年5月13日儲字第1100127288號函暨檢附之跨行提款交易之ATM位置資料1份（原審2卷第17-19頁）、中國信託商業銀行股份有限公司110年6月3日中信銀字第110224839143173號函暨檢附之ATM機台位置資料1份（原審2卷第65-67）存卷可考。
而該領款地點與上址陳正偉住處，距離約210公尺，步行時間約3分鐘，有Google地圖查詢資料1紙（原審2卷第107頁）在卷可參。由此，更可印證證人陳正偉、黃郁婷上開證述，應屬真實。
⒋綜觀證人黃郁婷、王榮琪前揭證述，其等就108年4月28日晚
間，被告在上址陳正偉住處與陳正偉交易毒品時，陳正偉叫黃郁婷去領錢回來後交給陳正偉，陳正偉將之交給被告等基本事實之前因後果等節，均能詳述並大致相符，且有客觀之帳戶資料可佐，復參以被告與證人黃郁婷、王榮琪彼此間並無仇怨或金錢糾紛，是實難認證人黃郁婷、王榮琪，有何設詞杜撰構陷被告之動機及必要。又該2人之證述，亦與證人陳正偉前揭證述情節一致，益徵證人陳正偉之證述應為真實可採。
㈣從而，堪認被告確於108年4月28日21時54分前之某時許，在
上址陳正偉住處，以23萬元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳正偉之犯行無疑。
㈤被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈本件係綜據證人陳正偉前後之證詞互核比對，並參酌證人黃
郁婷、王榮琪之證述，及匯款、領款等相關事證，始採認證人陳正偉前揭證詞為真。復次，「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，立法意旨在鼓勵供出其毒品來源期能早日查獲相關毒品犯罪者，並藉由落實毒品之追查，有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故此為證人陳正偉依法得據以減刑之權利，尚不得僅以其有減刑之利害關係，即認其所為之證詞全不足採信。又陳正偉另案販賣毒品案件，業經臺灣臺南地方法院於109年7月14日以108年度訴字第1198號判決在案，有該判決1份（原審1卷第55-74頁）附卷可按，且證人陳正偉於110年4月6日原審時證稱：該案已經確定，我正在服刑等語（原審1卷第393-394頁），倘陳正偉係為求爭取自身減刑之機會，則其既已達成目的，大可於本案原審作證時避重就輕、推稱已不復記憶等詞，自無持續指證係向被告購買本件甲基安非他命之必要。再者，證人黃郁婷、王榮琪於上開案件中雖均為被告，然其等在該案中均未經法院適用毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源減刑，有上開判決1份可查，當無所謂捏造事實以誣陷被告之必要，且其等於本案所為上開證述內容，並非基於購毒者之地位指證被告為其等毒品來源。從而，辯護人辯稱：證人陳正偉係為供出上手即被告而獲得減刑，且證人黃郁婷、王榮琪同為該案件之被告，亦有供出上游以求減刑之動機，故其等證述均不足憑採云云，核屬無據。
⒉按證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採
證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。復證據之證明力如何，本得由事實審法院依其確信自由判斷之。且我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。而關於證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許（最高法院111年度台上字第1164號、第2008號判決意旨參照）。又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。尤其關於犯罪動機、手段、過程及結果等細節方面，證人所述有時難免有故意誇大渲染或刻意低調淡化，或因表達能力欠佳或日久記憶模糊而略有失真之情形；然其對於基本事實之陳述，若與真實性無礙時，則仍非不得採信（最高法院111年度台上字第3889號判決意旨參照）。經查：
⑴辯護人雖辯護稱：證人陳正偉於警詢時（彈劾證據）證述該
次購毒金額或為20萬元、或為21萬元、或為23萬元、或稱忘記；及就付款方式分別陳述如下：①先在家給付2萬元，並在中國信託銀行提領10萬元，回車上交付，餘款轉帳2筆。②先交付現金3萬元，另在中國信託銀行提領12萬元，剩餘金額匯款。③在中國信託銀行提領12萬元，轉帳2筆2萬元（共4萬元）至黃郁婷郵局帳戶，108年4月29日提款3萬5,000元，及匯款5萬元至張朱釵帳戶。亦即證人陳正偉之證詞反覆不定，前後歧異。又陳正偉何以特地於翌日凌晨4時30分許僅提款3萬5,000元，而未提領該次毒品交易尾款之全數？甚至證述該筆3萬5,000元款項係與被告間另外一筆毒品交易價金，而依陳正偉之證詞，其應係於108年4月29日將尾款轉帳至被告所指定之張朱釵帳戶，與卷內張朱釵帳戶之交易明細不符，其證詞存有瑕疵云云。
⑵惟稽諸證人陳正偉偵、審歷次證述之筆錄內容，始終堅指其
向被告購買甲基安非他命等情，其於偵查及原審時均證稱：被告於108年4月28日晚間至上址陳正偉住處，以23萬元之價格，販賣甲基安非他命250公克，因金融機構每日提款及轉帳金額上限之因素，除陸續提領現金15萬5,000元及以身上現金5,000元交付外，自陳正偉帳戶轉帳2萬元至黃郁婷郵局帳戶，再由黃郁婷領出由其交付被告，並自陳正偉帳戶轉帳5萬元至張朱釵帳戶等情，業如前述。復觀之陳正偉帳戶、張朱釵帳戶之交易明細，以及黃郁婷郵局帳戶交易明細，亦顯示黃郁婷郵局帳戶於108年4月28日晚間，由陳正偉帳戶跨行轉入2萬元後，該筆2萬元於同日即經跨行提款領出。又陳正偉帳戶於108年4月29日下午，確有轉帳5萬元至張朱釵帳戶等情，則陳正偉就被告於108年4月28日晚間至上址陳正偉住處，以23萬元之價格販賣甲基安非他命250公克等主要基本事實，陳述始終一致，且其所述毒品交易價金之給付方式，不僅與證人黃郁婷、王榮琪上述所證互核相符，且與上揭帳戶交易明細吻合。至陳正偉於警詢時固證述該次毒品交易之價格為20萬元或14至21萬元不等，而有不一致之情形，惟其於109年3月9日警詢時，經警提示陳正偉帳戶、張朱釵帳戶交易明細資料供閱覽後，陳正偉即確認該次毒品交易價格為23萬元（警卷第72-73頁；此部分僅供彈劾證據使用），其後並於偵查中及原審審理時對該次毒品交易價格為相同之陳述。再者，陳正偉於原審對其於108年4月29日凌晨4時30分所提領3萬5,000元之用途，縱與其前之陳述有不一致之情形，然陳正偉於111年3月30日原審作證時，距其與被告交易毒品之時間（即108年4月28日），已相隔近3年，難免記憶模糊，何況其對於上述所提領3萬5,000元之款項，究係該日與被告毒品交易之價金，抑或另外一筆毒品交易價金，亦證述不復記憶（原審1卷第256頁）。承上說明，陳正偉初始於警詢所證述其與被告該日毒品交易之價格，以及其於原審所證述上述提領款項之用途，可能係因無張朱釵帳戶等帳戶交易明細資料可循，抑或日久記憶模糊，致有記憶混淆之情形，故難僅以陳正偉所述此等細節上之輕微出入，而全盤否定其對於主要事實所為陳述之真實性。
⑶從而，辯護人辯護稱：證人陳正偉之證述前後不一，相互矛
盾，不得據為被告不利之認定云云，核屬無據。⑷至於證人黃郁婷於警詢時（彈劾證據）陳稱：其不清楚提款
的用途，也不清楚陳正偉毒品的來源等語，且證人王榮琪於偵查時證述：（108年被告是否曾經到陳正偉與你的住處？）有。印象中被告說他手頭有點緊，要找陳正偉幫他脫手東西，但我沒有看到是什麼東西。（你有無看到陳正偉在住處內交錢給被告？）有。好像是被告叫陳正偉幫忙，但我不知道是要買什麼東西。（你在警詢時說有一次很晚的時候，被告有到陳正偉住處並拿東西請陳正偉收，你還講到說那個東西就是甲基安非他命，到底是怎麼一回事？）當時很晚了，我沒有看得很清楚，我也不確定到底是不是甲基安非他命等語，其等證詞雖有前後不一致之情形。然查，證人黃郁婷於108年4月28日晚間自黃郁婷郵局帳戶提領2萬元，係交付陳正偉轉交被告，以為購買毒品甲基安非他命之部分價金，且證人王榮琪確知並親見陳正偉與被告於108年4月28日晚間係交易毒品甲基安非他命，已據證人黃郁婷、王榮琪證述如前，核與證人陳正偉前揭證述情節一致，且有客觀之帳戶資料可佐，故難據此即認證人黃郁婷、王榮琪之證述不可採，而為被告有利之認定。
⒊被告雖辯稱：陳正偉向我借錢，匯款到張朱釵帳戶的錢是要
還款云云，然此為證人陳正偉所否認，並證稱：我與被告只有毒品交易，沒有其他金錢借貸關係，我轉帳到張朱釵帳戶的錢是買賣毒品的價金。我認識被告的目的是為了毒品交易，介紹人說被告有在買賣毒品等語（原審1卷第395-396頁、前審卷第258-259頁），且被告對於陳正偉向其借款的時間、金額、次數、利息、約定還款時間等，均以時間過太久了，這些細節我全部都不記得了等語搪塞。從而，在無其他證據可資佐證之情形，尚難僅以被告片面且有利害關係之辯稱，遽為被告有利之認定。
⒋證人陳正偉於原審時雖證陳：我是用FACETIME及LINE和被告
聯絡，108年4月這次應該也是用FACETIME打電話給被告等語（原審1卷第259-260頁）。惟經原審將被告扣案之行動電話2支及陳正偉另案扣案之行動電話1支送請鑑定結果：扣案之行動電話中FACETIME紀錄均未發現有遭刪除之情形，僅陳正偉所持有之行動電話1支，於108年5月至6月間之FACETIME紀錄，其餘均未發現107年12月至108年6月間之FACETIME紀錄等情，有內政部警政署刑事警察局111年2月24日刑研字第1110017485號函暨檢送之數位鑑識報告1份（原審1卷第165-179頁）存卷可查。是證人陳正偉前揭證述，與數位鑑識報告之內容相左，難以採信。而被告確於108年4月28日21時54分前之某時許，在上址陳正偉住處，以23萬元之代價，販賣交付甲基安非他命250公克予陳正偉，業經本院認定如前，故難僅以陳正偉非以FACETIME通訊軟體與被告聯繫毒品交易事宜，即為被告有利之認定。
三、按販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，可能各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案上開販賣第二級毒品之行為，雖因未當場查獲販毒事實，無從察知其販賣毒品確實數量、純度，亦無從知悉販入之價格，以為是否高價賣出之比較，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。查被告與陳正偉間僅為朋友關係，而毒品價昂，被告自無免費提供陳正偉毒品之可能，且被告敢甘冒遭刑事追訴之風險，將甲基安非他命交付予陳正偉並收取金錢，自係其間有利可圖，足見被告主觀上確有營利之意圖甚明。
四、綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月後即109年7月15日生效施行。而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之法定刑較修正前提高，依刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、依司法院釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑（最高法院108年度台上字第2312號、第2361號判決意旨參照）。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。查被告因販賣第三級毒品案件，經本院以103年度上訴字第953號判決判處應執行有期徒刑3年8月確定，於107年1月12日縮短刑期假釋出監付保護管束，於107年10月6日假釋期滿未經撤銷執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，且就客觀上構成累犯之事實，亦為被告所是認（本院卷第153頁），其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又檢察官具體指稱：被告前因販賣毒品案件，經臺灣臺南地方法院以103年度訴字第594號、本院以103年度上訴字第953號判處應執行有期徒刑3年8月確定，於107年10月6日假釋期滿未經撤銷執行完畢，5年內再犯本罪，足見被告對刑罰的反應力薄弱，自我控管能力欠缺，另本案被告並無應量最低法定刑，且無法適用刑法第59條減輕規定的情形，且無應依司法院大法官釋字第775號解釋意旨裁量不予加重最低本刑的適用，故仍應依刑法第47條第1項累犯的規定加重其刑等語，並有上開判決各1份（本院卷第83-103頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表為證。本院審酌被告構成累犯之前案，與本案均為販賣毒品罪，其於前案執行完畢後，理應產生警惕作用，竟再犯本件販賣第二級毒品犯行，顯見前案之徒刑對被告並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且依被告在本案之犯罪情節，並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，則就其所犯上開之罪，除販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分不得加重外，餘仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
從而，辯護人辯稱：本件與前案並非同一，不應依累犯加重其刑云云，自屬無據。
肆、原審以被告上開販賣第二級毒品犯行，罪證明確，因而適用相關規定，並審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣甲基安非他命予他人而藉以牟利，對社會危害非輕，所為實屬不該。兼衡被告犯後否認犯行之態度，販毒數量、金額、犯罪動機、目的及手段。暨被告自陳高中肄業之智識程度，職業為工地的工程師，已婚，育有1名未成年子女，與妻
子、小孩及父母同住，要扶養妻子及小孩，尚需給父母一些零用金等一切情狀，量處被告有期徒刑八年六月。復說明：未扣案販賣毒品之犯罪所得23萬元，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案不詳門號APPLE廠牌行動電話1支，為被告供犯販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之行動電話2支及K盤1個等物，被告既於原審時陳稱：沒有以扣案之行動電話2支聯絡過陳正偉等語（原審2卷第142頁），復無證據證明上開之物與本案犯行有關，自無從諭知沒收。本院審核原審認事用法俱無不合，所量處之刑度，亦屬允當。檢察官上訴意旨以原審量刑過輕為由，並被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林容萱提起公訴，檢察官洪欣昇提起上訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國111年12月8日
刑事第一庭審判長法官陳連發
法官何秀燕法官洪榮家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝麗首中華民國111年12月8日附錄本案論罪科刑法條：修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。對照表：
編號卷宗名稱代號1南市警二偵字第1090147616號卷警卷2臺灣臺南地方檢察署108年度他字第4692號卷偵1卷3臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第5878號卷偵2卷4臺灣臺南地方法院109年度訴字第1053號卷一、二原審1、2卷5本院110年度上訴字第1240號卷前審卷