裁判字號：臺灣苗栗地方法院101年簡上字第13號刑事判決
裁判日期：民國101年04月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決101年度簡上字第13號上訴人即被告 羅志平 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國
101年1月10日101年度苗簡字第18號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：100年度毒偵字第1536號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
羅志平施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之甲基安非他命壹包（含袋重零點壹玖公克）及與甲基安非他命無法析離之殘渣袋壹個均沒收銷燬，玻璃球吸食器壹組沒收。
事實
一、羅志平前因竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，經法院分別判處㈠竊盜：有期徒刑11月、㈡毒品：4月、㈢竊盜：1年2月確定，嗣㈡㈢經減刑並定其應執行之刑為有期徒刑8月，再與㈠兩者接續執行後，於民國96年4月4日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄96年7月16日假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢（構成累犯）。
二、詎羅志平猶不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年11月11日晚間7時許，在苗栗縣○○鎮○○里○○路○○巷○號4樓住處，以將甲基安非他命放置於玻璃球吸食器內，並以火加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因其於同日晚間10時4分許，在苗栗縣○○鎮○○里○街○○○號之「外星人遊藝場」內為警臨檢盤查，並於警方未發覺其施用甲基安非他命犯行前，即主動自隨身攜帶之包包內取出安非他命1包（含袋重0.19公克）、安非他命殘渣袋1個及玻璃球吸食器1組供警方查扣，且坦承上開犯行，並自願接受裁判而自首，再經其同意採集其尿液送驗後，結果呈安非他命類陽性反應，而悉上情。
三、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。又當事人同意或有同條第2項依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院97年台上字第6715號判決意旨參照）。經查：本件下列所引上訴人即被告羅志平（下稱被告）以外之人之審判外陳述（含言詞及書面陳述），本院於審理中均一一踐行「告以要旨」程序，而檢察官及被告在知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對於各該審判外之陳述，均分別表示「沒有意見」，並未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議（見本院卷第38頁背面至40頁）；而本院審酌該等陳述作成時之情況，認為其證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，而具適當性，是自均有證據能力。
㈡又卷附之照片2張（見100年度毒偵字第1536號卷，下稱偵
卷，第33頁），係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，應無傳聞法則之適用（最高法院99年台上字第620號判決意旨參照）；另扣案之安非他命1包（含袋重0.19公克）、安非他命殘渣袋1個、玻璃球吸食器1組，係以物件之存在及其呈現之狀態為證據，屬於物證，亦無傳聞法則之適用。其等均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且與待證事實具有關連性，是自亦有證據能力。
二、實體部分：㈠上開事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院中坦承不諱（見
偵卷第3至5頁、第41頁，本院卷第30頁背面、第39頁背面），且有毒品初步鑑驗報告單、扣押物品目錄表、苗栗縣警察局頭份分局尿液鑑驗代碼對照表、苗栗縣警察局頭份分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、苗栗縣警察局頭份分局頭份派出所101年3月19日職務報告、苗栗縣警察局頭份分局臨檢紀錄表、自首情形紀錄表各1份、照片2張等在卷可稽（見偵卷第27、29頁背面、32至34、46、47頁、本院卷第34頁），並有安非他命1包（毛重0.19公克）、安非他命殘渣袋1個及玻璃球吸食器1組等扣案可佐，足見被告之自白與事實相符。又被告曾於91年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於91年7月18日以91年度毒偵字第378號為不起訴處分確定；嗣被告復因施用毒品案件，經本院於94年12月20日以94年度易字第851號判處有期徒刑4月確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，足見被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其本案再度施用毒品之時間（即100年11月11日晚間7時許），在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，亦不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，是自應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，依法追訴（最高法院97年第5次刑事庭會議決議意旨參照）。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。其於施用前後持有甲基安非他命之低度行為，應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄一所示有期徒刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文；又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。經查，本件係因警方於100年11月11日晚間10時4分許，在苗栗縣○○鎮○○里○街○○○號之「外星人遊藝場」實施臨檢勤務，發現被告係轄區列管之毒品人口，即對之盤查，詢問其身上有無攜帶違禁品，被告見狀，即主動自隨身攜帶之包包內取出安非他命1包（毛重0.19公克）、安非他命殘渣袋1個及玻璃球吸食器1組供警方查扣，嗣被告於警詢中並坦承其有於上開時、地施用毒品，且同意採集其尿液送驗等情，有苗栗縣警察局頭份分局頭份派出所101年3月19日職務報告、苗栗縣警察局頭份分局臨檢紀錄表、自首情形紀錄表、100年11月11日被告警詢筆錄各1份在卷可憑（見偵卷第17至24、34頁、本院卷第34頁），可見被告係於警方尚未發現其涉犯毒品案之相關證物，而僅係單純主觀上懷疑其可能涉犯毒品案前，即主動自隨身攜帶之包包內取出上開證物供警方查扣，並於警詢中坦承上開犯行，且同意採集其尿液送驗無訛。又被告復始終自願接受裁判乙節，亦有各該警詢、偵訊、準備程序及審理程序筆錄在卷可考。是依上開說明，本件應堪認被告已符合自首之要件，且觀之被告犯後始終配合偵審程序之進行，並坦承上開犯行，頗具悔意，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減。
㈢原審據以對被告論罪科刑，固非無見。惟查，原判決疏未審
酌被告有上開自首規定之適用，尚有未洽，而被告以其符合自首規定為由上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前曾因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑
4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，詎其猶未能戒斷毒癮，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，可見其對毒品有相當之依賴，意志力極為薄弱，併兼衡其犯後始終坦承犯行，態度尚佳，頗具悔意，並節省有限之司法資源，暨其犯罪之動機、目的、所生危害、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
㈣沒收：
扣案之甲基安非他命1包（含袋重0.19公克）及另一與甲基安非他命無法析離之殘渣袋1個，俱屬自被告處查獲之第二級毒品（見偵卷第29頁背面），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。至玻璃球吸食器1組，為被告所有供本件施用甲基安非他命所用之物，業據被告供承在卷（見偵卷第19至21頁），是自應依第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林文中到庭執行職務。
中華民國101年4月11日
刑事第一庭審判長法官柳章峰
法官許蓓雯法官林大為以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高雙全中華民國101年4月11日論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。