裁判字號：臺灣高雄地方法院103年易字第782號刑事判決
裁判日期：民國104年08月07日
裁判案由：竊盜等
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度易字第780號
103年度易字第782號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告周建祥指定辯護人莊進祥律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第1492
9、20883號），本院合併審理，判決如下：
主文周建祥犯竊盜未遂罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日（即事實一）；又犯無故侵入他人住宅附連圍繞之土地罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日（即事實二）；又犯竊盜未遂罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日（即事實二），扣案紅布壹塊沒收。應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案紅布壹塊沒收。
事實
一、周建祥基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國103年
6月5日11時40分，在高雄市○○區○○○路○○○號「古奇牛仔服飾店」（下稱前揭服飾店）騎樓處，徒手竊取張○○所有之衣服14件（共計新臺幣〈下同〉2,660元，下稱前揭衣服，均已發還），於其尚未將前揭衣服放入所攜帶塑膠袋之際，因遭張○○即時發現上前攔阻，進而發生拉扯，所持前揭衣服散落於地而未遂。嗣經張○○報警處理，始悉全情。
二、另於103年8月25日18時35分許，騎乘BXH-419號普通重型機車至位於高雄市○○區○○巷000號蔡○○住處外（下稱前揭住宅），竟基於侵入住宅附連圍繞土地之犯意，徒手開啟通往倉庫空地之簡易門扇，無故侵入上開附連圍繞蔡○○住宅而供倉庫前方放置物品之空地（下稱前揭空地）。另基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，以其所有之紅布包裹該處原木造景藝品1座（價值約1萬元，下稱前揭藝品，已發還）竊取之，於尚未將前揭藝品搬離倉庫空地之際，因遭蔡○○及時發現上前攔阻而未遂。嗣經蔡○○報警處理，員警當場扣得其所有並供行竊所用紅布1塊，始查悉全情。
三、案經蔡○○訴由高雄市政府警察局鼓山分局、三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項及第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第
159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。故高雄醫學大學附設中和紀念醫院104年7月3日高醫附行字第0000000000號函暨所附精神鑑定報告書係受託執行法定鑑定職務所出具之書面鑑定意見，依刑事訴訟法第159條第1項及第208條第1項準用同法第206條第1項，為傳聞法則之例外而得作為證據。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項規定甚明。
又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦定有明文。查證人即被害人張○○、許○○警詢陳述核與本院審理中證述大致相符，應逕以其審判中證述採為本案證據，故無證據能力。
三、被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5第1、2項分別定有明文。本案據以認定犯罪事實之被告以外之人審判外言詞或書面陳述，各因被告、辯護人及檢察官同意作為證據使用（事實一及事實二證人即告訴人蔡○○警詢陳述），及因被告、辯護人及檢察官未於言詞辯論終結前，就證據能力聲明異議，視為同意作為證據使用（事實二其他證據），且本院審酌各該陳述作成時地與外部情狀，並無違法或不當等不宜作為證據之情，乃認以之作為證據要屬適當，依前開規定應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告周建祥固不否認事實二進入前揭空地以紅布蓋住繼而搬動前揭藝品之舉，惟矢口否認有何竊盜及無故侵入他人住宅附連圍繞土地犯行，各辯稱：伊未曾至前揭服飾店騎樓處，且縱使認定係伊，僅係為許○○挑選衣服，欲拿去給在外等候之許○○觀看，並無竊取前揭衣服犯意；另伊見前揭藝品似為先前所遺失物品，進入前揭空地僅為確認是否為該遺失物，以紅布蓋住係為避免損傷前揭藝品，況且當天所騎乘機車無法載離前揭藝品，而案發時有主動提供名片及身分證予現場之人，並無竊取前揭藝品及無故侵入他人住宅附連圍繞土地犯意云云。經查：
㈠、事實一
1.被告固以前詞置辯，惟本院審核案發時監視器錄影畫面乃係一名身著白色長袖上衣、黑色長褲、斜背一黑色背包之男子攜帶塑膠袋至前揭服飾店騎樓處徘徊，並觀看服飾店展示之衣物，其後駐足於前揭服飾店騎樓處，先往店內觀看，再向左方觀望，旋即打開手中塑膠袋，隨手抓起前方擺放於地之展示衣服，繼而準備轉身向隔壁店家走去，於該男子尚未將該衣服放入塑膠袋之際，即為服飾店店員（為證人即被害人張○○）即時發現上前攔阻，該男子欲離開現場，兩人發生拉扯，拉扯過程中一名戴安全帽女子（為證人即與被告同行之女友許○○）出現並走近觀看，該男子所持該衣服均散落於地等情，業經本院當庭勘驗前揭服飾店外錄影監視畫面確認無訛，並製有勘驗筆錄在卷可稽（本院卷一第62至63頁）。被告前於警偵未曾否認人在案發現場之事實，迄至於本院審理程序始首次為此陳述，是其所辯是否屬實，實有所疑。本院審諸案發當日現場查獲照片顯示被告穿著白色長袖上衣、黑色長褲、斜背一只黑色背包（警卷一第14頁），核與監視器錄影畫面所示男子穿著極為相似，復參以證人張○○到庭證稱：在庭被告即為案發當日拿取前揭衣服之人等語明確（本院卷一第55、61頁），及證人許○○亦於本院審理證稱：伊與被告一同騎乘機車至前揭服飾店，案發時伊在隔壁店家路旁停放機車處等候被告等語綦詳（本院卷一第64至65頁），考量證人張○○案發後未提告訴，並於審理中表示無意追究被告刑事責任等情（警卷一第3頁反面、本院卷一第57頁），且上開證人與被告素無怨隙，尚難認其等有何偽證或構陷被告之情事，是證人張○○、許○○前揭證述，應堪採信，足認監視器錄影畫面中之男子即係被告無訛。
2.至被告有無竊盜犯意乙節，查被告打開手中塑膠袋，隨手抓起擺放於地之展示衣服準備放入塑膠袋中，繼而準備轉身向隔壁店家走去，隨即為證人張○○發現攔阻乙情，有前揭勘驗筆錄在卷可佐（本院卷一第62頁），復有證人張○○到庭證稱：案發時伊見被告抓著衣服準備放進隨身攜帶之塑膠袋而欲離去，騎樓處地上所展示衣服均已摺妥並以塑膠袋包裝，客人欲試穿會事先告知，方為拆開包裝取出衣服提供試穿，但被告未為任何告知或解釋說明；提供監視器錄影光碟與實際時間有些許落差，案發時間應為103年6月5日11時40分許；案發後伊撿起被告所拿取之衣服，經員警清點共計14件，每件190元等語明確（本院卷一第55、59至61頁），另有贓物認領保管單載明14件衣服、現場查獲照片顯示前揭衣服均有塑膠袋包裝、被告騎乘機車車牌以口罩遮掩乙節可佐（警卷一第14至15、18頁）。本院審酌案發過程只見被告隨手抓起一把數量非少之衣服準備放入自備塑膠袋中，未見被告有何仔細查看衣服細節、挑選衣服款式之舉，隨即轉身欲離去，在足以妨礙所有人對前揭衣服支配掌控情形下，被告竟未告知店家而擅自為之，甚至遭被害人張○○發現攔阻後，亦未有任何僅為他人挑選衣物之解釋說明；況且前揭衣服相同款式者竟有數件之多，且均有塑膠袋包裝於外，在未拆卸外包裝之情形下，實難以辨識衣服款式及細節，顯與一般挑選衣服之情形不同，故被告確有竊取前揭衣服犯意應堪認定。被告前揭所辯顯為卸責之詞，不足採信。
3.另證人許○○於本院審理證稱：伊與被告一同至前揭服飾店欲購買衣服，伊在隔壁店家外頭等候，係由被告幫忙挑選，被告欲拿衣服給伊觀看時即遭店家誤會云云，被告所為顯與一般為他人挑選衣服之情形迥異，業如前述，另審諸證人許○○自承案發當時係被告女友（本院卷一第67頁），是其有迴護被告之可能，故尚難憑此而為被告有利之認定。至被告雖聲請傳喚查獲員警及派出所所場到庭作證（見本院卷一第15頁），然因其等案發時均未在現場，且本案事證已臻明確，本院認均無傳喚必要，附予敘明。
㈡、事實二
1.被告於事實二所示時間開啟簡易門扇進入前揭空地，再以紅布蓋住前揭藝品，進而搬動2公尺，尚未將前揭藝品搬離前揭空地之際即遭證人蔡○○所發現之事實，有證人即告訴人蔡○○於警詢證述明確，復有現場查獲照片、贓物認領保管單及扣案之紅布可佐（警卷二第6至7、11至12、29至31頁）；前揭住宅外另有一空地，該空地緊鄰倉庫，中有圍牆相隔，倉庫前方即為前揭空地，前揭空地則由鐵網、木頭及勾子所組成之簡易門扇及圍牆所區隔，其上放置為數不少木製品，此有現場查獲照片、高雄市政府警察局鼓山分局104年
2月11日函暨所附現場照片、職務報告在卷可佐（警二卷第29至31頁、本院卷二第21至25頁），且各據被告所是認，故上開事實均堪認定。
2.被告初於警詢供稱：伊呼叫兩聲，但無人回應，僅聽聞狗吠叫，在未徵得蔡○○同意下，自行打開以勾子勾住之大門進入圍牆內，發現內有許多藝品，逕以自備紅布將前揭藝品蓋住並移動約2公尺，即為蔡○○所發現報警處理而遭逮捕，伊係為準備賠償他人約20萬元等語（警卷二第2至4頁），復於偵訊辯稱：伊先在圍牆外詢問有無人居住，無人回應，僅聽聞狗吠叫，因伊有木雕遭竊而遭他人求償，見門上招牌及圍牆內有原木車床，欲詢問可否幫忙雕刻木雕，遂將大門推開，逕將紅布蓋住前揭藝品以防損傷並移動之，伊係想購買前揭藝品，並無竊盜犯意云云（偵卷二第9至10頁），嗣到庭改以前詞置辯（審易卷二第17至18頁、本院卷二第51頁），被告所述前後不一，故前揭審理中所辯已難盡信。
3.查前揭空地既為前揭住宅外自成獨立空間，業如前述，他人可由外觀一望即知該處屬私人土地，並非可他人任意進入之空間，被告行經該處，見此格局，應知不得任意進入該處。審諸被告前於警偵自承未經告訴人蔡○○同意而擅自進入，復證人蔡○○於警詢證稱：伊於前揭時間聽聞小狗吠叫，隨即發現被告以紅布蓋住前揭藝品並搬運至門口等語（警卷第
6至7頁），是證人蔡○○未曾同意被告進入前揭空地甚明，被告既未經告訴人蔡○○同意即擅自進入前揭空地，被告前開舉措顯已該當無故侵入住宅附連圍繞土地犯行無疑。被告首揭所辯，顯為卸責之詞，洵無足採。至起訴書原認定事實二犯罪時間為「103年8月25日18時45分」云云，惟審酌證人蔡○○前揭證述情節及鼓山分局移送書所載拘捕時間為該日18時45分，有該移送書在卷可佐（偵卷二第2頁），故應認犯罪時間為「103年8月25日18時35分許」較為合理，起訴書此部分容有誤會，應予更正。
4.被告雖以前詞置辯否認竊盜犯行，惟衡諸常情，倘被告僅為確認是否為伊遺失物，應無在未與告訴人蔡○○接洽、確認情形下，逕以紅布遮掩並搬動前揭藝品之理；況且其以面積非小之紅布遮蓋前揭藝品，徒增檢視、確認前揭藝品困難度，顯與一般確認遺失物之情形迥然有別，故被告確有竊取前揭藝品犯意應堪認定。被告另辯稱前揭藝品甚重，無法僅憑騎乘機車載運離開云云，前揭藝品固然體積及重量非微，惟被告如何將前揭藝品載運離開，乃屬犯罪既未遂之問題，並無礙被告實已著手竊取他人財物之認定，是被告前揭審判中翻異之詞，實不足採。
㈢、被告另陳稱罹有精神分裂症，並出具輕度精神障礙證明（見本院卷二第13頁），其雖未以案發當時精神狀態置辯，惟本院應依職權調查之。行為人行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第
1項、第2項固有明文。查本院囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院就被告行為時之心理及精神狀態實施精神鑑定，經該院鑑定結果認被告尚有一套說辭為己辯駁，顯示被告就行為是非及結果判斷，並未因精神疾病受損，整體而言並未因精神障礙導致不能辨識其行為違法，或是因精神疾病導致其辨識能力明顯下降等語，此有前揭精神鑑定報告書1份附卷可按（見本院卷一第75至81頁）。其次參以被告於事實一、二過程中，尚知將所竊物品擬放入所攜帶塑膠袋內及以紅布蓋住所竊物品而加以掩飾，足認被告案發當時俱清楚知悉竊取他人之財物係屬違法。綜合考量上情，本院認定被告事實
一、二行為時精神狀態均為正常，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致其不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，抑或有顯著減低之情形，自不得依刑法第19條第1、2項規定減輕其刑。
㈣、綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇，其「越」指逾越而言，如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為逾越門扇，如行為人係於日間開門侵入他人住宅竊取其財物，既係開門入室，即不成立逾越門扇竊盜罪（最高法院77年度臺上字第1130號判要決旨參照）。又刑法竊盜罪所保護法益，乃各個人對其所管領財產之支配力，故刑法竊盜罪既遂與未遂區分標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜客體，使脫離原所有人或持有人監督範圍，而移歸自己實力支配下者為既遂，若著手於竊盜，而所拿取財物，尚未脫離原所有或持有人持有，或未移入一己實力支配下者，仍為未遂（最高法院17年上字第509號判例及84年度台上字第2256號判決要旨參照）。查被告擅自開啟簡易門扇走入前揭空地，再持紅布竊取前揭藝品之情（事實二），業如前述，揆諸前揭判決意旨，即與刑法第321條第1項第2款逾越門扇加重條件不符。又被告準備將所竊取前揭衣服置於塑膠袋中，適為被害人張○○所發現攔阻並發生拉扯，所持前揭衣服散落於地（事實一），業如前述，審酌前揭衣服數量非少，若未置妥於塑膠袋內，實難認該物已置於被告穩固實力支配下；另被告以紅布蓋住、搬動前揭藝品，適為告訴人蔡○○發現制止（事實二），已如前述，衡以前開藝品重量非輕及體積非小，有現場照片附卷可憑，尚難認徒手搬動前揭藝品即可輕易離開現場而移入被告實力支配下，揆諸前揭意旨，自難認被告前揭竊盜犯行均已既遂。
㈡、核被告事實一所為，係犯刑法第320條第3項、第1項竊盜未遂罪；事實二所為，各係犯同法第306條第1項無故侵入他人住宅附連圍繞土地罪、同法第320條第3項、第1項竊盜未遂罪。被告前揭事實一、二皆已著手實行竊盜行為，惟未生犯罪之結果，均為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。至公訴意旨認被告事實一係犯刑法第320條第1項竊盜既遂罪，容有誤會，惟刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更，若僅行為態樣有既遂、未遂之分，尚無庸引用該條變更檢察官起訴罪名（最高法院87年度台上字第3234號判決意旨參照），是本件尚無變更起訴法條問題，併予敘明。被告前揭所犯3罪，犯意各別，行為互殊，為數罪，應予分論併罰。
㈢、爰以行為人責任為基礎，審酌被告未經許可侵入前揭空地，及不思以正當方法謀取生活上所需，貪圖不法利益，率爾竊取他人財物，幸未得逞，且被告前曾因竊盜犯行經法院論罪科刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，仍再為前揭竊盜犯行，所為實不足取。另審酌被告否認犯行，未能反省自身犯行，尚欠悔意，復斟以被告所竊取財物，均經領回，有前揭贓物認領保管單2份可佐，兼衡其所竊取財物價值、警詢自陳大學畢業，乃中低收入戶，並罹有精神疾病（有中低收入戶及身心障礙證明可佐，見本院卷一第31頁、本院卷二第13頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示易科罰金折算標準，暨合併定其應執行刑，並諭知如主文所示易科罰金折算標準，以資懲儆。
㈣、末被告事實二用以行竊之紅布1塊，為被告所有，業經被告陳明在卷（本院卷二第94頁），且供本案犯罪所用，業經本院認定如前，應依刑法第38條第1項第2款於被告該罪刑項下宣告沒收。至被告事實一用以行竊之塑膠袋1只，並未扣案，因該物價值不高，且沒收該物對於報應或嚇阻被告再犯功能，遠不及於執行機關為執行沒收而耗費成本，本院因認無併予宣告沒收必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第306條第1項、第320條第3項、第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第6款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉淑慧到庭執行職務。
中華民國104年8月7日
刑事第十六庭法官蔡牧玨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年8月7日
書記官蔡佩珊附錄本案論罪科刑法條刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第306條無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。