裁判字號：福建 高等 法院金門分院100年抗字第10號刑事裁定
裁判日期：民國100年07月05日
裁判案由：聲明異議
福建高等法院金門分院刑事裁定100年度抗字第10號抗告人即異議人 阮世華 上列抗告人因聲明異議案件，不服福建金門地方法院中華民國100年6月16日裁定（100年度聲字第28號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：抗告人即異議人因犯如附表編號2所示之共同走私罪，經福建金門地方法院98年度訴字第37號判決判處有期徒刑3月確定，嗣經台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮執行時，竟不准其易服社會勞動之聲請，為此聲明異議。
二、原裁定意旨則以：抗告人因犯如附表所示之共同行使偽造文書及共同走私2罪，經台灣高等法院高雄分院及福建金門地方法院分別判處有期徒刑7月、3月確定，因符合數罪併罰定應執行刑之要件，由福建金門地方法院定其應執行刑為9月，抗告人所犯如附表編號2所示之共同走私罪，其宣告刑為有期徒刑3月，雖符合易服社會勞動之條件，惟因與如附表編號1所示不得易服社會勞動之共同行使偽造文書罪併合處罰，即無刑法第41條第3項易服社會勞動規定之適用，乃駁回其聲明異議。
三、抗告意旨略以：依司法院大法官釋字第662號解釋理由謂：「人民身體之自由應予保障，為憲法第8條所明定，以徒刑拘束人民身體之自由，乃遏止不法行為之不得已手段，對於不法行為之遏止，如以較輕之處罰手段即可達成效果，則國家即無須動用較為嚴厲之處罰手段，此為憲法第23條規定之本旨。易科罰金制度將原屬自由刑之刑期，在符合法定要件下，更易為罰金刑之執行，旨在防止短期自由刑之流弊，並藉以緩和自由刑之嚴厲性。刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意。惟對各得易科罰金之數罪，由於併合處罰定其應執行刑之結果逾六個月，而不得易科罰金時，將使原有得易科罰金之機會喪失，非受自由刑之執行不可，無異係對已定罪之行為，更為不利之評價，已逾越數罪併罰制度之本意」。本件抗告人所犯數罪中雖有不符易科罰金及易服社會勞動情形，然其中不符易服社會勞動之罪即如附表編號1所示之罪既已服刑完畢，其他未執行部分，依上開解釋理由，應可易服社會勞動，為此提起抗告。
四、按98年9月1日修正施行之刑法第41條有關易服社會勞動之規定，其立法意旨在於避免短期自由刑之流弊。是以該條第1項至第3項規定，社會勞動之適用對象僅限於刑罰輕微之犯罪者，包括受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，或受6月以下有期徒刑併科罰金刑之案件，且其易服勞役期間一年以下者。又該條第8項規定，於數罪併罰，則限於應執行之刑未逾6個月者，始有第1項至第3項規定之適用；換言之，如數罪併罰所定應執行之刑已逾6個月者，即無適用易服社會勞動可言（最高法院98年度台抗字766號裁定意旨參照）。另於定應執行刑之情形，該數罪之執行完畢，係指所定之應執行刑全部執行完畢而言，在未裁定定其應執行之刑前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依上開規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能認為已執行完畢。是在數罪併罰而定其應執行之刑逾六月，仍得適用刑法第41條第1項至第4項及第7項之規定得易服社會勞動者，僅限於「數罪併罰之數罪均得易服社會勞動」之情形，數罪併罰中之一罪雖符合易服社會勞動之條件，惟若與不得易服社會勞動之他罪併合處罰，則不得適用易服社會勞動之規定（最高法院99年度台抗字第496號裁定意旨參照）。
五、本件抗告人因犯如附表所示之共同行使偽造文書及共同走私2罪，經台灣高等法院高雄分院及福建金門地方法院分別判處有期徒刑7月、3月確定，因符合數罪併罰定應執行刑之要件，由福建金門地方法院定其應執行刑為9月等情，有福建金門地方法院100年度聲字第5號裁定附卷可稽（見原審卷第3頁）。雖如附表1所示之共同行使偽造文書罪因先確定，形式上予以執行，惟於定應執行刑之情形，該數罪之執行完畢，係指所定之應執行刑全部執行完畢而言，是就如附表1所示之共同行使偽造文書罪自不能認為已執行完畢，抗告人辯稱該罪已執行完畢，尚有未合。準此，本件數罪併罰所定應執行之刑既已逾6個月，如附表1所示之罪復判處有期徒刑7月，已逾6個月，不符易服社會勞動之要件，則抗告人所犯如附表編號2所示之共同走私罪，縱符合易服社會勞動之要件，惟因與不得易服社會勞動之共同行使偽造文書罪併合處罰，自無刑法第41條第3項易服社會勞動規定之適用，司法院大法官釋字第662號解釋於本件尚無適用之餘地。
六、綜上所述，原裁定認檢察官執行指揮並無不當，並駁回抗告人之聲明異議，即無不合，抗告人執前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國100年7月5日
刑事庭審判長法官吳昭瑩
法官陳坤地法官陳容正以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告狀。
中華民國100年7月6日
書記官周秀香附表：
┌─┬───┬────┬──┬────┬─────────┬─────────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪│偵查案號│最後事實審│確定判決││號│││日期│├──┬──┬───┼──┬──┬───┤││││││法院│案號│判決日│法院│案號│確定日│├─┼───┼────┼──┼────┼──┼──┼───┼──┼──┼───┤│1│共同行│有期徒刑│89年│高雄地方│臺灣│96年│97年4│最高│97年│97年9│││使偽造│壹年貳月│1月│法院檢察│高等│度重│月23日│法院│度台│月11日│││文書罪│，減為有│27日│署89年度│法院│上更│││上字│││││期徒刑柒││偵字第46│高雄│(五)│││第44│││││月。││88號│分院│字第│││52號│││││││││86號│││││├─┼───┼────┼──┼────┼──┼──┼───┼──┼──┼───┤│2│共同走│有期徒刑│96年│福建金門│福建│98年│99年12│福建│98年│100年│││私罪│參月。│6月│地方法院│金門│度訴│月15日│金門│度訴│2月3日│││││至11│檢察署97│地方│字第││地方│字第││││││月間│年度偵字│法院│37號││法院│37號││││││某日│第281號││││││││││││、98年度││││││││││││偵字第37││││││││││││9號│││││││└─┴───┴────┴──┴────┴──┴──┴───┴──┴──┴───┘