臺灣高等法院高雄分院98年度軍上字第16號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年軍上字第16號刑事判決

裁判日期：民國98年10月27日

裁判案由：販賣軍用彈藥等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度軍上字第16號上訴人即被告甲○○
現於國防部南部地方軍事看守所羈押中上列上訴人因販賣軍用彈藥等案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院98上重更一字第1號中華民國98年9月21日第二審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署97年度偵字第196號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於公務員竊取公用財物二罪暨執行刑部分均撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
理由
一、原判決以上訴人即被告甲○○犯公務員竊取公用財物2罪，罪證明確，因而撤銷第一審判決關於竊取公用財物2罪，仍各處有期徒刑11年，褫奪公權6年，有期徒刑13年，褫奪公權8年，並定應執行刑有期徒刑20年，褫奪公權8年，就扣案之子彈、手榴彈為發還之諭知，未扣案之子彈為追繳、追徵或以其與 賴明誠 之財產連帶抵償之諭知。固非無見。
二、惟查：㈠由被告上訴或為被告之利益而上訴者，不得諭知較重於原審判之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，軍事審判決法第200條定有明文。查本案第一審判決主文係諭知「甲○○共同公務員竊取公用財物二罪（適用之法條均為貪污治罪條例第4條第1項第1款），各處有期徒刑11年，褫奪公權3年」，此有第一審判決可參，嗣判決後經檢察官及被告提起上訴，惟檢察官係就第一審判決無罪及諭知沒收不當部分提起上訴，未就第一審之量刑部分提起上訴，此有檢察官之上訴理由書可參，而原審亦認定被告係公務員取公用財物（二罪），其罪名並無更，且適用之法條亦為貪污治罪條例第4條第1項第1款，乃竟分別諭知「有期徒刑11年，褫奪公權6年」、「有期徒刑13年，褫奪公權8年」，其刑度顯然較重於第一審判決所處之刑，而有適用法則不當之違法。㈡按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之懷疑，仍須有確切之根據而得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂為已發生嫌疑。查證人即被告之直屬長官蘇文怡（按具軍法警察官身分）於偵查中供稱：6月11日上午約11時許，由少尉 張芳瑜 及下士 鄭人豪 實施U05庫房清點時發現短少一箱手榴彈，初步推測應是有人對該庫房保管人上士 林柏慶 之管教方式心生不滿，故意將手榴藏起來。初步鎖定一兵 吳旭紘 （已退伍）及被告甲○○，經由 蘇豐仁 士官長於6月12日上午約8時詢問被告後，坦承自U05庫房拿取一箱手榴彈等語（見偵7卷第27頁），足見其當時所懷疑之對象並非僅被告一人，尚包括吳旭紘在內；另其在原審審理中亦供稱：在被告承認前，無任何證據可認定被告竊取手榴彈及步槍子彈；及在被告承認前，準備約談一兵 毛祥羽 、一兵 高明輝 及被告甲○○等語（見原審上重訴卷第196頁），則其懷疑被告涉案，究係主觀上之懷疑，或已達於合理之可疑程度，非無研求餘地，原審認被告不符合自首要件，即非無斟酌餘地。以上，或為被告上訴意旨所指摘，或為本院依職權得調查之事項，應認原判決關於公務員竊取公用財物2罪暨應執行刑部分，均有撤銷發回之原因。
應依軍事審判法第206條第1項但書、第199條，刑事訴訟法第
397條、第401條，判決如主文。中華民國98年10月27日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官施柏宏法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年10月28日
書記官林家煜