裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第1066號刑事判決
裁判日期：民國109年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第1066號上訴人即被告 楊偉忠 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
9年度審訴字第616號，中華民國109年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度毒偵字第968號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年12月30日執行完畢釋放，並經檢察官以94年度毒偵字第8470號、9060號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經高雄地院以95年度訴字第3485號判決判處有期徒刑8月確定。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年11月30日0時20分為警採尿回溯96小時內之某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於108年11月29日23時20分許，在高雄市○鎮區○○○路與瑞田路口，因形跡可疑而為警盤查，並經其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決，亦屬「起訴之程序違背規定」。
三、本件被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項規定業於109年1月15日修正公布，並增訂第35條之
1過渡規定，且均於109年7月15日施行。依毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，於該條例109年7月15日修正施行前犯同條例第10條之罪之案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院依修正後規定處理。查本案係於上開規定修正施行後之109年8月20日繫屬本院，揆諸上開規定，自應由本院依修正後之該條例規定及後述法律適用說明處理本案：
㈠按「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，
『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，修正後毒品危害防制條例第20條第
3項、第23條第2項分別定有明文。上開規定所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號刑事大法庭裁定參照）。
㈡毒品危害防制條例本次修正，對於施用毒品者強調「治療勝
於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖仍得為適度之司法審查，惟在新修正之毒品危害防制條例第24條規定施行前，對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官仍得本於立法者所賦與之職權，裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖毒品危害防制條例第35條之
1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨可供參考）。
四、經查：原審以被告施用第一級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：本案被告被訴施用毒品之時間為10
8年11月30日凌晨0時20分為警採尿回溯96小時內之某時（不含公權力拘束時間），距其最近1次觀察勒戒完畢釋放日即94年12月30日，已逾3年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，縱被告於其間曾多次因犯施用第一級毒品罪，經起訴、判刑或執行，依前開說明，仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行毒品危害防制條例第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，被告上訴意旨雖未指摘及此，但原審未及審酌前情，諭知被告有罪之實體判決，自有未合。應由本院將原判決撤銷，諭知公訴不受理判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
303條第1款、第307條，判決如主文。本案經檢察官洪瑞芬提起公訴。
中華民國109年12月21日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官張盛喜法官吳佳頴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年12月21日
書記官許珈綺