臺灣嘉義地方法院109年度訴字第218號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院109年訴字第218號刑事判決

裁判日期：民國109年10月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決109年度訴字第218號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告黃宥勲選任辯護人李政昌律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第3558號），本院判決如下：
主文黃宥勲犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。扣案摻有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包捌包（含包裝袋捌個，驗餘淨重共計陸拾陸點肆玖玖公克），均沒收之。
犯罪事實
一、黃宥勲明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、硝甲西泮（Nimetazepam）均為藥事法第20條所規定之偽藥，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國108年5月1日0時至7時30分許前某時，在其位於嘉義市○區○○路○○○號之住處內，無償轉讓摻有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之毒品咖啡包2包與 察志杰 施用。嗣於同日7時30分許，為警持搜索票搜索，於 黃宥卧 上開住處扣得轉讓剩餘之毒品咖啡包8包。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查檢察官、被告黃宥勲及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均同意有證據能力，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間亦具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第193頁），核與證人察志杰於警詢及偵查中關於有施用被告提供之毒品咖啡包之證述相符（偵卷第15頁背面、本院卷第
65、67頁）。並有搜索票、搜索扣押筆錄、尿液採驗同意書、採集尿液姓名對照表、高雄市立凱旋醫院108年9月30日高市凱醫驗字第60421號濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部法醫研究所108年12月16日法醫毒字第1086106310號毒物化學鑑定書、109年9月22日法醫毒字第10900218470號函、搜索現場及查獲物品照片10張附卷可參（警卷第14-17、23-24、27-29頁、偵卷第40-41、47頁、本院卷第187-188頁）。足認被告之任意性自白，與事實相符，其上開犯行事證明確，應依法論科。
三、關於公訴意旨認被告係基於販賣毒品之犯意而提供毒品與證人察志杰部分：
（一）按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，可減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者之指證具有相當之關聯性，經與施用毒品者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之（最高法院107年度台上字第2173號判決意旨參照）。
（二）檢察官認被告係販賣第三級毒品，而非單純轉讓偽藥，係以證人察志杰之證述、證人察志杰及被告之驗尿報告、法醫研究所之報告、扣案物品毒品及現金作為證據。
（三）被告否認有何販賣毒品之行為，而證人察志杰於警詢及偵查中雖均證稱：我是以1包500元之代價，向被告買2包咖啡包，但我身上只有700元，一手交錢一手交貨，我還欠他300元，他另外有拿100元請我去幫他買香菸等語（偵卷第15頁背面、16頁、本院卷第65、67頁）。表示被告以販賣而非單純轉讓之方式，提供毒品咖啡包與證人察志杰，惟依上開說明，仍應有其他補強證據，不得以證人察志杰之證述，作為被告係犯販賣第三級毒品罪之唯一證據。
（四）本案雖扣得摻有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之毒品咖啡包8包，且證人察志杰之濫用藥物檢驗報告中安非他命類、鴉片類、MDMA類、大麻類、Ketamine類，雖均呈陰性反應，然將其尿液再送法醫研究所鑑定，檢驗出呈4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮陽性反應乙節，有上開濫用藥物檢驗報告、法醫研究所之鑑定書、回函等在卷可參。然此僅能證明證人察志杰確實有於108年5月1日0時至7時30分許前某時，施用被告提供之毒品咖啡包，並無法作為認定被告交付毒品與證人察志杰有收取對價及營利意圖之補強。
（五）又關於扣案之現金600元，被告於警詢時表示係零用錢（警卷第1頁背面），於偵查中表示其中500元係證人察志杰寄放（偵卷第19頁背面），於本院審理時表示係零用錢（本院卷第202頁），對於扣案現金之來源前後供述雖有不一，然被告身上之現金並非不合常理之鉅額現金，一般人隨身攜帶適量現金之原因有很多，尚不能以被告交代持有現金之原因前後不一，即認定扣案現金為被告販賣毒品與證人察志杰之對價。
（六）卷內復無其他積極證據可以佐證證人察志杰確有交付購買毒品之對價，本院當無從在欠缺任何補強證據之情形下，僅以證人察志杰前開單一證詞，而為不利被告之認定。又本案既無積極事證足認被告交付毒品咖啡包2包與證人察志杰係屬有償交易，基於罪疑有利被告之原則，應認被告此部分所為，係基於轉讓偽藥之犯意所為。
四、檢察官雖聲請傳喚證人察志杰，經本院對其住所地送達109年9月23日之開庭通知，然證人已遷移不明，無法送達，對其居所地送達，於109年9月2日寄存於八掌派出所，業經合法傳喚仍未到庭，有本院送達證書2份在卷可參（本院卷第160-1、161頁）。又證人於109年2月14日起即遭通緝，且仍未緝獲，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑（本院卷123-129頁），顯見證人難以傳喚到庭作證。且本院審酌，縱使證人於本院審理中為與警詢、偵查中相同之證詞，即被告係販賣第三級毒品與其，然關於被告究係轉讓或販賣，亦僅證人單一之證述，並無其他證據補強，仍不足以認定被告販賣第三級毒品之犯行（詳如下述），而無傳喚之必要。
五、論罪科刑：
（一）4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦均經衛生福利部公告為第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造應依藥事法第57條之規定辦理。查依卷內證據資料所示，並無從認定被告所持有之硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮等成分之咖啡包係自國外走私輸入（即未經核准而擅自輸入）而屬禁藥，依經驗及證據法則判斷，應認被告所持有之4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分之咖啡包，均屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第3級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而104年修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第3級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。查依卷內證據資料所示，並無從認定被告所持有之4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分之咖啡包係自國外走私輸入（即未經核准而擅自輸入）而屬禁藥，依經驗及證據法則判斷，應認被告所持有之4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分之咖啡包，均屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥。
（二）核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。公訴意旨認被告此部分行為構成販賣第三級毒品罪嫌，容有誤會，業如上述，惟因起訴之社會基本事實同一，且本院審理中，已當庭向被告諭知可能涉犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪（本院卷第192頁），爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
（三）被告轉讓摻有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮毒品咖啡包之犯行，其轉讓剩餘之毒品咖啡包8包，驗前純質淨重共2.174公克，縱使加上轉讓之2包及自行施用之份量，並無證據證明其轉讓前持有第三級毒品之純質淨重已達20公克以上（被告行為後修正為5公克），故被告於轉讓前、後持有第三級毒品之行為，即屬不罰之行為。
六、沒收部分
（一）扣案之摻有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之毒品咖啡包8包，檢驗後淨重共計66.499公克，有高雄市立凱旋醫院108年9月30日高市凱醫驗字第60421號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可查（偵卷第40-41頁），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收。又包裝上開毒品之包裝袋8個，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益，應視同違禁物，均一併沒收之。
（二）扣案之行動電話1支、現金600元，無證據證明與被告轉讓偽藥之犯行有關，復非違禁物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官侯德人提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中華民國109年10月14日
刑事第八庭審判長法官謝其達
法官盧伯璋法官鄭諺霓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年10月14日
書記官李玫娜附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。