裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4217號刑事判決
裁判日期：民國98年12月10日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4217號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人林三加律師
謝幸伶律師 周漢威 律師上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第478號，中華民國98年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第5323號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前於民國九十五年間因犯搶奪罪，經法院判處有期徒刑八月確定；復於九十六年間因犯搶奪罪，經法院另判處有期徒刑一年二月確定，嗣上開二罪經法院裁定減刑並定應執行有期徒刑十月確定，甫於九十八年二月二十一日因縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔悟，在其未曾就醫診斷而不自覺其為酒精引起之聽幻覺疾患，會因使用酒精產生聽幻覺，並影響其情形及行為之情形下，竟於九十八年三月二日深夜零時許，因飲用酒類若干而產生聽幻覺，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低後，基於意圖為自己不法所有之犯意，於同日深夜一時五十四分許（起訴書誤載為同日上午一時五十五分），前往位在臺北市○○街○段○○號一樓之統一超商股份有限公司六福門市，先徒手拿取陳列在展示架上販售之新國民便當二個、國民便當一個、百仙參茸藥酒一組（一組二瓶），價值合計新臺幣（下同）二百二十元後，旋至結帳櫃檯前，向店員甲○○表示購買白色長壽香菸二包，待甲○○交付價值八十元之白色長壽香菸二包後，乘店員甲○○疏未注意、 徐雷偉 在該店倉庫內而不在場之際，未經結帳即竊取新國民便當二個、國民便當一個、百仙參茸藥酒一組（一組二瓶）及白色長壽香菸二包離去，旋為甲○○發覺，告知自該店倉庫內走出之徐雷偉，徐雷偉立即走出店外欲攔阻丙○○，惟因未發覺丙○○行蹤而返回店內。俟甲○○於同日深夜一時五十六分許，走出該店外察看時，發覺丙○○已主動返回該店，乃與丙○○先後返回該店內，惟丙○○手持前已得手之一組百仙參茸藥酒進入上開統一超商股份有限公司六福門市，大聲叫罵後隨即離去，甲○○旋衝出店外，並在該店門口外，向丙○○表示其尚未將物品結帳，丙○○不滿對甲○○辱罵（公然侮辱部分未據告訴），並另基於傷害人身體之犯意，於甲○○轉身欲返回店內時，在甲○○背後，先將上開百仙參茸藥酒一組之塑膠外包裝拆開，再持其中一瓶百仙參茸藥酒朝甲○○左後腦上半部敲打，致該百仙參茸藥酒酒瓶破碎，使甲○○受有後腦部一乘以一公分、一乘以零點五公分、一乘以零點公分鈍挫傷之傷害（丙○○涉嫌傷害罪部分，業經甲○○於九十八年七月七日具狀撤回告訴）。嗣經臺北市政府警察局萬華分局武昌街派出所員警於同日前往臺北市○○區○○街○○號八樓處理丙○○酒醉後鬧事事宜後，於同日深夜三時五十五分許，前往上開統一超商股份有限公司六福門市巡簽巡邏表時，甲○○報警處理，經警調閱統一超商股份有限公司六福門市內監視錄影設備於前段時間所攝得影像而發覺丙○○即為其等剛處理完酒醉鬧事之人，乃立即於同日深夜四時許，前往上開臺北市○○區○○街○○號八樓丙○○鬧事處，經甲○○當場指認丙○○為上開行為之犯嫌無訛後，當場逮捕丙○○，並經丙○○同意，前往其位在臺北市○○區○○街○○號九樓二○二室租屋處執行搜索，當場扣得上開白色長壽香菸三包、新國民便當二個、國民便當一個及百仙參茸藥酒一瓶，始知上情。
二、案經甲○○訴請臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件被告丙○○因二次竊盜犯行，經原判決各量處有期徒刑四月及六月，並定執行有期徒刑九月，檢察官不服提起上訴時，雖未於上訴書內表明上訴範圍，惟公訴人已於本院準備程序及審判期日表明係就被告所涉第二次竊盜犯行（即於九十八年三月二日凌晨一時五十四分竊盜部分）上訴，是本院審理範圍乃為被告第二次竊盜犯行，合先敘明。
二、按訊問被告應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限，刑事訴訟法第一百條之一第一項定有明文。查，本案被告於警詢時之錄音，除因錄音帶換面外，期間有多達七次中斷錄音之不連續情形，且就被告供述之記載多有省略等情，業經原審勘驗警詢筆錄屬實，製有勘驗筆錄可按（原審卷第六五至七一頁），是依上開警詢過程及筆錄製作之瑕疵，對被告警詢自白之任意性及該次詢問程序之合法性，已令人生疑。又觀之上開原審勘驗被告警詢錄音帶內容之筆錄所載，承辦員警對被告詢問固採一問一答之方式，惟被告不僅曾主動向員警表示頭痛等語，且於回答員警詢問本案相關事件發生經過時，語氣微弱，回答速度緩慢，並有俟員警多次催促、呼喊後始予回答之情況，而被告對於員警詢問之問題亦時有回答「忘記了」，或依員警提示回答，或前後供述不一之情形，參酌被告經警解送臺灣臺北地方法院檢察署時，因身體不適而由員警陪同緊急送醫，進而留院追蹤檢查及治療，足認被告於上揭接受員警詢問時之精神及身體狀況顯然不佳。是法院在無法確認被告於警詢中之自白是否出於自由意志所為之情形下，並考量當時被告之身體、健康情況顯然欠佳之情狀，為避免被告訴訟法上之權利遭受重大不利益，爰認被告於警詢中之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，應無證據能力。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第二百零八條第一項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八第一項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第二百零六條第一項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。查，行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮民總醫院）經原審囑託就被告之精神狀況實施鑑定後，於九十八年七月二十二日出具之精神狀況鑑定書一份，依刑事訴訟法第一百五十九條及同法第二百零六條第一項規定，應具有證據能力。
四、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。查證人即告訴人甲○○於偵查中之供證，業經檢察官依法令其具結，而被告或辯護人復未指出並證明該證言有何顯不可信之情況，且無其他事證足資認定其於檢察官訊問時有受違法取供情事，得作為本案之證據。
五、又按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書、從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款、第二款分別定有明文。再按醫師法第十二條第一項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第二項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書，最高法院九十七年度臺上字第六六六號判決要旨參照。查，臺北市立聯合醫院急診病歷、臺北市立聯合醫院急診醫囑單（一）、臺北市立聯合醫院急診護理記錄（一）、臺北市政府消防局救護紀錄表、聯合醫院和平院區病患檢驗總表、就診病歷單、臺北市政府警察局萬華分局員警工作紀錄簿及臺灣臺北監獄衛生科收容人病歷，分別為公務員職務上製作之紀錄文書、從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而臺北市立聯合醫院中興院區甲種診斷證明書及臺北市立聯合醫院（和平院區）診斷證明書，均係依病歷所轉錄之證明文書，且為從事業務之人於業務上所須製作之證明文書，可信度均甚高，復均查無顯有不可信之情況，依前開刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款、第二款之規定，自均得為證據。
貳、實體部分：
一、前開竊盜之犯罪事實，業據被告丙○○迭於偵審中坦承不諱，復經告訴人甲○○、證人徐雷偉於原審供證明確，並經原審勘驗上開統一超商六福門市內監視錄影光碟屬實，製有勘驗筆錄可稽（原審卷第六四、六五頁）。此外，復有臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、臺北市政府警察局萬華分局扣押物品目錄表、贓物認領保管單、扣押物品照片及現場監視器翻拍照片等件在卷可稽。是被告有於前揭時、地盜取上開財物之行為，應堪認定。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪。公訴人雖認被告所為，係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪嫌，惟按刑法第三百二十九條固規定「竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，以強盜論」，然其中所指之強暴脅迫，乃以當場實施者為限，如在脫離犯罪場所或追捕者之視線以後，基於別種事實而實施時，則雖意在防護贓物或脫免逮捕，亦不過為另犯他罪之原因，與前之竊盜或搶奪行為無關，自不能適用該條以強盜論，且所謂當場，固不以實施竊盜或搶奪者尚未離去現場為限，即已離盜所而尚在他人跟蹤追躡中者，仍不失為當場，惟於竊盜或搶奪者離去盜所後，行至中途始被撞遇，則該中途，不得謂為當場，此時如因彼此爭執，犯人予以抵抗，實施強暴或脅迫，除可另成其他罪名外，不生以強盜論之問題，最高法院二十八年上字第一九八四號判例參照。次按刑法第三百二十九條之強暴脅迫，以當場實施者為限，如在脫離犯罪場所或追捕者之視線以後，基於別種事實而實施時，則雖意在防護贓物或脫免逮捕，亦不過為另犯他罪之原因，與前之竊盜或搶奪行為無關，自不能適用該條以強盜論，同院二十八年非字第四三號判例參考。是以，刑法第三百二十九條準強盜罪之當場要件，以當場實施者為限，如已離盜所則仍須在逮捕者之跟蹤追躡中，始足當之。若施以強暴、脅迫之對象並非該未脫離視線而始終追躡之人，亦與當場之要件不合。查，告訴人於原審供證：被告第二次進來超商，拿了參茸藥酒、三個便當及二包菸就往外跑，伊本來叫徐雷偉去追被告，但他出去表示沒有看到人，換伊出去查看，看到被告從路邊走過來，就跟伊一起進店裡，伊沒有叫被告要進來，後來被告進來之後又離開，伊才又追出去，伊追出去之後，說「先生東西還沒有結帳」，被告就用髒話回伊，伊轉身後有聽到他拆開促銷酒的塑膠的聲音，後來伊的頭就被砸了等語（原審卷第一一八至一二二頁），核與證人徐雷偉於原審供證：伊當時看到被告去酒架拿了酒就跑了，便回櫃檯叫甲○○出去追，後來他說沒有看到，伊也出去看沒有看到等語吻合（原審卷第一二二頁反面），再參以原審勘驗監視錄影光碟結果：「被告於一時五十四分二十九秒進入超商，即迅速走至櫃臺左前方走道之物品架上拿數樣商品後，往櫃臺處停留並將該商品暫放於櫃臺，並指示站在櫃臺內之店員甲（按即告訴人）拿櫃臺後方之商品，店員甲將商品交給被告後，被告隨即連同暫放於桌上之商品一併拿走，於一時五十四分五十秒走出超商，店員甲疑似一陣錯愕。此時，店員乙（按即證人徐雷偉）於一時五十四分五十六秒自倉庫走出，店員甲似對店員乙表示剛才情形，店員乙即走出超商外徘徊二次後進入超商櫃臺，換店員甲於一時五十六分五秒時走出超商。而於一時五十六分二十三秒，被告與店員甲先後進入超商，被告右手疑似握有瓶子，其先走至櫃臺正前方之走道，並將酒瓶換成左手拿，再走往櫃臺右前方之走道後，再次將瓶子換成右手拿，再轉身往回走，並用拿著瓶子的右手指著站在櫃臺之店員乙，狀似叫罵的樣子，隨即於一時五十六分四十秒走出超商。店員甲亦緊隨在後，甫出超商後，於門外遭被告以手持酒瓶往店員甲方向揮擊，店員甲之後便低頭走進超商，並走至櫃臺前低著頭蹲下。店員乙則撥打電話。店員甲不久後便起身脫下制服，走出超商外後，又進入超商，向店員乙拿衛生紙，並用衛生紙一邊擦拭頭部，一邊走進倉庫。」等情（原審卷第六四頁反面、第六五頁），足認被告於竊得上開便當等財物後，於離開該超商之際，固為告訴人及證人徐雷偉發覺，惟斯時追躡被告之人乃證人徐雷偉，並非告訴人，而證人徐雷偉因未見被告行蹤而返回該店內時，證人徐雷偉之追躡行為於斯時業已結束，被告之竊盜行為及逃逸過程亦均已完成，且在前開證人徐雷偉追躡期間，未見被告曾對告訴人及證人徐雷偉有何施以強暴、脅迫之行為。況且，被告雖事後主動返回上開統一超商六福門市，大聲叫罵後再度離去，告訴人並旋即衝出該店外，惟告訴人於被告以髒話辱罵告訴人後，旋即轉身欲返回店內，此時告訴人並無跟蹤追躡被告之行為，被告縱使有持前開百仙參茸酒一瓶朝告訴人左後腦上半部敲打之行為，然在時、空上與此前之竊盜行為顯不存有緊密連接關係，犯意之萌生復明顯可分而不具密接結合性，自難認屬刑法第三百二十九條所稱「當場」之範疇，而未符合準強盜罪之構成要件，被告之行為自難以準強盜罪相繩。是公訴人上開所認，容有未洽，惟其基本事實同一，自應變更起訴法條後予以審理。又被告前於九十五年間因犯搶奪罪，經法院判處有期徒刑八月確定；復於九十六年間因犯搶奪罪，經法院另判處有期徒刑一年二月確定，嗣上開二罪經法院裁定減刑並定應執行有期徒刑十月確定，甫於九十八年二月二十一日因縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。復被告於本案發生前曾飲用酒類若干乙情，業據被告供承在卷，並有臺北市政府警察局萬華分局九十八年五月十二日北市警萬分刑字第○九八三一三七九二○○號函及其檢附臺北市政府警察局萬華分局員警工作紀錄簿一份在卷可參。而被告為酒精引起之聽幻覺疾患，會因使用酒精產生聽幻覺（幻聽），並影響其情形及行為；於本案發生前，因飲用酒類產生聽幻覺，而影響其當時行為及情緒，案發行為時之精神狀態應屬因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形一節，有臺北榮民總醫院九十八年八月六日北總人字第○九八○○一六八六三號函及檢附之精神狀況鑑定書在卷可稽，足認被告於本案竊盜行為時，確有因飲用酒類若干而產生聽幻覺，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，爰依刑法第十九條第二項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。公訴人固依刑法第十九條第三項之規定，認被告有因為飲酒以致精神狀態辨識能力降低之情況，仍不得免其犯罪之責任云云。惟按刑法第十九條第一項、第二項對於行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或上述能力顯著減低者，明文規定不罰或得減刑其刑，然對於行為人因故意或過失使自己陷於上述無責任能力或限制責任能力時，若一概不予處罰，則非事理之平，故同條第三項於九十四年二月二日修正時，增訂「前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之」之規定，此即學理所稱「原因自由行為」，由於此為無責任能力或限制責任能力應不罰或得減刑其刑之例外規定，且基於行為與罪責同時存在原則之基本要求，故必行為人於原因行為時，對結果行為之發生有故意或能預見，而仍自陷於同條第一、二項之精神狀況，並實行該結果行為，始克相當。又刑法第十九條第三項之原因自由行為，係指行為人在精神、心智正常，具備完全責任能力時，本即有犯罪故意，並為利用以之犯罪，故意使自己陷入精神障礙或心智缺陷狀態，而於辨識行為違法之能力與依辨識而行為之自我控制能力欠缺或顯著降低，已不具備完全責任能力之際，實行該犯罪行為；或已有犯罪故意後，偶因過失陷入精神障礙或心智缺陷狀態時，果為該犯罪；甚或無犯罪故意，但對客觀上應注意並能注意或可能預見之犯罪，主觀上卻疏未注意或確信其不發生，嗣於故意或因有認識、無認識之過失，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態之際，發生該犯罪行為者，俱屬之。故原因自由行為之行為人，在具有完全刑事責任能力之原因行為時，既對構成犯罪之事實，具有故意或能預見其發生，即有不自陷於精神障礙、心智缺陷狀態及不為犯罪之期待可能性，竟仍基於犯罪之故意，或對應注意並能注意，或能預見之犯罪事實，於故意或因過失等可歸責於行為人之原因，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態，致發生犯罪行為者，自應與精神、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰。是原因自由行為之行為人，於精神、心智狀態正常之原因行為階段，即須對犯罪事實具有故意或應注意並能注意或可得預見，始符合犯罪行為人須於行為時具有責任能力方加以處罰之原則（最高法院九十八年度臺上字第三四六○號、九十六年度臺上字第六三六八號分別著有判決意旨可資參照），亦即學說上所謂行為人於原因行為時需具備雙重故意或預見可能性。經查，審酌本案所有卷宗內之事證，並無可資憑佐被告於本案行為前飲酒之時，即有設定本案竊盜之原因，再以故意或過失實現不法構成要件之證據。再者，本案被告於原審囑託臺北榮民總醫院就被告行為時精神狀況鑑定前，並不知其為酒精引起之聽幻覺疾患，亦無自覺其會因使用酒精產生聽幻覺之情形一節，則有臺灣臺北看守所九十八年五月八日北所衛字第○九八○○○五○六七號函及其檢附就診病歷單、臺灣臺北監獄九十八年五月十日北監衛字第○九八一○○三七七九號函附之科收容人病歷及上開臺北榮民總醫院精神狀況鑑定書等件在卷可佐，自難認被告在本案行為前飲用酒類時，客觀上應注意並能注意或可能預見其會在飲用酒類後產生聽幻覺，影響其情緒及行為，進而為前開竊盜犯行，依前揭說明，其所為與刑法第十九條第三項之原因自由行為要件自屬不符，當無該條項規定之適用，附此敘明。另參以被告現雖為酒精引起之聽幻覺疾患，會因使用酒精產生聽幻覺（幻聽），並影響其情形及行為，惟鑑定時被告因按時服用藥物，已較無幻聽干擾，情緒也較穩定一節，有前開臺北榮民總醫院精神狀況鑑定書一份在卷可參，認將被告交由其最近親屬照護並協助就醫診療，顯較於刑之執行完畢或赦免後再令被告入相當處所施以監護者為當，是不另為刑法第八十七條第二項監護處分之諭知，併此敘明。
叁、不另為不受理之諭知部分：
按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項及第三百零三條第三款分別定有明文。經查，被告為前揭竊盜犯行後，另於告訴人轉身欲返回上開統一超商六福門市內時，在告訴人背後，持百仙參茸藥酒一瓶朝告訴人左後腦上半部敲打，致該百仙參茸藥酒酒瓶破碎，使告訴人受有後腦部一乘以一公分、一乘以零點五公分、一乘以零點公分鈍挫傷之傷害部分，不應論以刑法第三百二十九條之準強盜罪，已如上述。又被告所為傷害告訴人之行為，係觸犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，依同法第二百八十七條前段規定，須告訴乃論。茲告訴人及被告之父乙○○於九十八年七月七日以三千五百元達成和解，告訴人並於同日具狀撤回其告訴，此有刑事撤回告訴狀及和解書各一份在卷可稽，揆諸上開說明，本應為不受理之判決，然因公訴人認被告此部分傷害犯行為經檢察官起訴之準強盜罪之部分行為（見起訴書第二頁），爰不另為不受理之諭知。
肆、上訴駁回部分：原審審酌被告前有搶奪等前科，素行不佳，年輕力壯，不思以正當途徑賺取所得，僅因一時貪念，為本案竊盜犯行，且於竊盜行為完成後，仍返回盜所大聲叫罵，惡性非輕，惟被告於本案行為時，確有因飲用酒類產生聽幻覺，而影響其當時行為及情緒之精神障礙之情形，兼衡被告犯罪之動機、目的、情節，及犯後態度良好等一切情狀，因而適用刑法第三百二十條第一項、第四十七條第一項、第十九條第二項、第四十一條第一項前段、刑法施行法第一條之一第一項、第二條前段之規定，判處被告有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，經核並無不合。檢察官上訴意旨略以：原審認被告另涉因脫免逮捕，而當場施以強暴罪部分，與刑法第三百二十九條所稱「當場」之要件不符，無法以準強盜罪論處。然本件原審判決既認被告於行竊得手後，嗣經告訴人甲○○至店外察看而發覺被告，被告即手持前已得手之藥酒對告訴人大聲叫罵後再次離去，告訴人又向被告表示其尚未結帳，被告遂持上開藥酒朝告訴人左後腦上半部敲打，致告訴人受有如起訴書所載之傷害後，被告遂逃離現場等事實，則被告於竊盜犯行之際，已為告訴人所發覺，且嗣後告訴人又在店外發現被告手持竊得之藥酒，縱原審認為被告並非在告訴人跟蹤追躡中，然被告仍屬刑事訴訟法第八十八條規定之現行犯，告訴人自有得逕行逮捕之權利，且據告訴人於審理中具結證稱：「我追出去之後說先生東西還沒有結帳，被告就用髒話回我，一轉身有聽到被告拆開酒的聲音，後來我的頭就被砸了。」等語，足認被告主觀上應知悉其所行竊物品係屬他人之物，及認識告訴人上前察看係為阻止被告將該等贓物竊走或逮捕被告之意，是被告以上開藥酒敲打告訴人之強暴行為，已妨害告訴人行使逮捕現行犯或帶同被告返回店內付款之權利，縱認非得論以準強盜罪，亦應論以刑法第三百零四條之強制罪，原審疏未審酌此節，亦未敘明不構成強制罪之理由，似有認事用法之違誤，尚難認原判決妥適。另原審判決理由認「以被告持酒瓶敲打告訴人左後腦之行為，在時空上與竊盜行為顯不存有緊密連接關係，犯意之萌生復明顯可分而不具密接結合性，自難認屬刑法第三百二十九條所稱『當場』之範疇為由，認本件不符合準強盜罪之構成要件」，並就被告持酒瓶敲打告訴人致傷之行為，原審另認應係涉犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，是原起訴之範圍既經原審審理結果認屬數罪，自應於主文內為數個判決之諭知，原審認應以「不另為不受理之諭知」之方式，說明被告所涉竊盜罪與另涉傷害或強制罪犯行之關係，亦有不當云云。惟查：㈠被告於統一超商六福門市部店內竊得前揭財物後，於離開現場之際，固為店員甲○○、徐雷偉發覺，期間徐雷偉雖曾追出店外，惟因未見被告行蹤，而作罷返回該店內，斯時徐雷偉之追躡行業已結束，被告之竊盜行為及逃逸過程亦均已完成，且在前開徐雷偉追躡期間，未見被告曾對店員甲○○、徐雷偉有何施以強暴、脅迫之行為，已如前述。嗣被告雖手持上開竊得之藥酒返回該店，惟當時係被告主動返回，且店員甲○○亦僅質疑被告尚未付款即取走上開商品，並未有以被告係現行犯加以逮捕或央求被告付款始可離開之意乙情，亦據證人甲○○、徐雷偉於原審供證明確，並有原審勘驗監視錄影光碟筆錄可參，故被告雖持上開藥酒攻擊告訴人甲○○之行為，然尚難認其有妨害告訴人行使逮捕現行犯或帶同被告返回店內付款之權利之犯意，是被告所為亦難以刑法第三百零四條之強制罪相繩。原審未認被告觸犯刑法強制罪名，尚無不合。㈡按因準強盜罪之因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施強暴脅迫之行為，不獨立構成犯罪，本條之罪，屬單純之一罪，倘不能成立準強盜罪，應論以竊盜罪，最高法院九十二年度臺上字第二四八三號判決要旨參照。查，本案檢察官於起訴時，已載明被告上開傷害告訴人之行為準強盜罪之部分行為（見起訴書第二頁），是檢察官就被告所犯第二次竊盜行為（即本院審理範圍）部分，係以一個犯罪事實，並以實質一罪之準強盜罪名起訴，至為明確。是原審因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，而就檢察官所起訴之施強暴部分行為，認為欠缺訴追條件（撤回告訴），不另為不受理之諭知，自無不合。至檢察官上訴書所援引之最高法院九十六年度台上字第五九八六號判決意旨，乃指檢察官起訴之數個犯罪事實，係以數罪併罰起訴之情形，與本案究屬不同，尚難比附援引。因此，檢察官徒執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國98年12月10日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官趙文卿法官楊力進以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊麗娟中華民國98年12月10日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百二十條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。