裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4346號刑事判決
裁判日期：民國99年02月26日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4346號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第1739號，中華民國98年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵緝字第712號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
壹、公訴意旨略以，甲○○與Ａ女（姓名年籍詳卷）為男女朋友。甲○○竟基於強制性交犯意，於民國（下同）97年9月13日21時許，在臺北縣三重市○○路○○號7樓「上格大飯店」
705號房內，違反Ａ女意願，以手指插入Ａ女陰道的方式，對Ａ女強制性交1次得逞。因認被告甲○○涉犯刑法第221條第1項妨害性自主罪嫌等語。
貳、關於證據能力
一、刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，除具有必要性及信用性的除外情況之外，原則上不認為具有許容性，自不具證據能力。
所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5與第206條等情形，例外認為具有證據能力。最高法院96年度台上字第151號判決參照。
證人即Ａ女於警詢的陳述，並無證據足以證明具有前述必要性及信用性的特別情況，應認無證據能力。
二、被告及辯護人除爭執Ａ女警詢陳述的證據能力之外，對於其餘卷證的證據能力，均表示無意見（本院98年11月28日準備程序3頁）。
叁、被告上訴堅決否認涉有起訴犯行，辯稱：「我沒有脫Ａ女的
褲子，我只是深入她的底褲摸到他的下體之後，Ａ女就翻臉了。她就（從床上）站起來，並且用腳踹我。我並沒有用手指插入Ａ女陰道。法院看了她本人就知道，我沒有能力脫她的褲子，因為Ａ女身材壯碩，不是弱小，而且她意識清楚，我們兩人都躺在床上，我們有親吻，我有摸她乳房，我順勢手就伸進去摸，結果一摸到她的下體她就翻臉了，就跳起來，並用腳踹我。」等語。
肆、經審理，認定被告被訴犯行不足以證明，論述如下：
一、Ａ女於原審結證：「被告把我的手、腳架住，我當時喝酒喝得比被告多，我手腳已經沒有力了，我當時平躺在被告左邊。被告翻身過來把我的手腳按住，被告用左手按住我的雙手，讓我無法動彈。被告把我的短褲、內褲脫到小腿的地方，手伸進去我的下體，並且來回抽動。被告用左手壓我，所以是右手伸入，且被告用右腳壓住我的雙腳。」等語（原審38反-39頁）經查：
（一）Ａ女與被告投宿期間，2人於旅店內即已飲酒，所飲用的紅酒還是Ａ女出去買回來的（偵緝28）；而Ａ女有飲酒的習慣，尤其是紅酒；Ａ女於本案行為前即因失眠睡眠障礙、焦慮憂鬱等情緒困擾，已多次求診，有天晴診所98年12月16日函檢附的Ａ女病歷資料表可憑（本院）。
Ａ女於當日午間已與被告於旅店房內飲酒，並於晚間6時30分許，與被告、被告的女兒等外出用餐，席間雖也飲用紅酒（原審38）；但當晚7-8時許即已返回旅店。休息1小時許之後，Ａ女躺在床上看電視之際才發生本案行為（偵緝28頁）。
則Ａ女既非初次飲酒，且有能力外出1小時許之後再返回，又歷經1小時許的休息，並能清楚記憶當日的一切行為細節，而竟指稱當時其精神狀態處於雖未昏迷，但已沒有力氣掙扎的程度（原審40頁反），實有可疑。
本院直接審理所得心證，Ａ女的身型並非嬌小纖細柔弱，參酌Ａ女於被告的手接觸其下體之時，立即自床上跳起並猛力以腳踹被告2、3下，並衝到浴室砸玻璃杯的力道（原審41），應認Ａ女指訴當時其並無力氣掙扎等語，不足採信。
（二）若Ａ女的指訴為真，意即本案行為是被告違反其意願強行而為。常情而言，以Ａ女的身型被告如何能以左手即壓制Ａ女雙手、僅右腳即足以壓制Ａ女雙腳；Ａ女的雙腳既遭被告壓制，當是處於閉合狀態，被告的手如何得以伸入Ａ女下體內；Ａ女的雙腳既遭被告壓制，被告豈可能將Ａ女穿著的短褲褪至Ａ女小腿處。Ａ女陳述關於被告違反其意願的說詞，顯然有違常理。
（三）Ａ女於原審結證：「被告（之前曾）想抱我、親我、摸我的時候，我就會把他推開，並跟他說如果他再這樣我就要離開，被告就停止了；但過了一下子，被告又想要嚐試著對我作比較親密的行為，但我還是會說不要，被告就不會繼續了，這樣的情形約重複有3、4次。」等語（原審38頁反）。
Ａ女並稱：本案行為日的前一日，97年9月12日，於同一旅店房內，被告曾擬與Ａ女為親密行為，因Ａ女反對並稱隨身攜有安眠藥，可供被告服用，被告即予以服用，之後一覺到天亮（上同卷頁）。
足證被告不會貿然對Ａ女有強行的親密舉動。於本案，卷證顯示，Ａ女自始至終未曾有出言阻止被告進行親密行為的言詞。被告辯稱於親吻、撫摸Ａ女胸部之後，未見Ａ女有反對的意思表示，即順勢伸入Ａ女底褲內撫摸Ａ女下體；不料，才一摸到Ａ女下體皮膚，Ａ女迅即發怒等語，可以採信。
被告撫摸Ａ女下體之前，Ａ女既無反對的言行；觸摸後，Ａ女一發怒即起身。應認被告撫摸Ａ女下體前、後，均無違反Ａ女意願情事可言。Ａ女指控被告違反其意願而觸摸其下體，不足採信。
（四）Ａ女於原審結證：「當時我在床上看電視，動來動去，被告見了就問我是怎麼了，是不是想要，就說要逗我，要對我開玩笑，…。」、「妳是否認為被告這樣的行為跟看電影一樣是在試探妳？可能吧！」等語（原審38反、42頁）。足證被告主觀上不具有性侵害Ａ女的犯意。
（五）Ａ女於原審證述：「我的手腳都被被告按住，被告當時也也有用他的腳壓住我，我當時就是動彈不得。」（原審39頁）如上陳述若屬實，則Ａ女當時應是緊閉雙腿的狀態。被告縱能觸摸到Ａ女下體，其手指是否得以伸入Ａ女陰道來回抽動約1分鐘（同上卷頁），值得懷疑。
以Ａ女之後接連的舉動：自床上跳起、猛力以腳踹被告、衝向浴室、持水杯砸玻璃；而竟指訴被告違反其意願以手指伸入其陰道來回抽動約1分鐘，顯然也有疑問。
無論Ａ女提出的診斷證明書（偵卷證物袋）或檢驗鑑定書（偵26頁），均無得以支持Ａ女指訴被告違反其意願強行以手指侵入Ａ女陰道的證據。
應認Ａ女指控遭被告性侵害的起訴犯罪事實，僅有Ａ女片面的陳述，並無積極的補強證據足以證明；況且，Ａ女於本院提起附帶民事訴訟（另行判決），其於起訴狀共3行的事實理由欄記載「對原告傷害事由，…。」，並未指訴遭被告性侵害。罪疑唯輕，應為有利於被告的認定。
二、綜上，起訴事證不足以使本院無合理懷疑而認定被告確實涉有起訴犯行。另依職權調查的結果，也無其他不利於被告的事證。
原審認定被告甲○○觸犯刑法第221條第1項強制性交罪，應有誤會。
被告甲○○上訴堅決否認犯行，有理由，應撤銷原判決，諭知被告甲○○無罪。
伍、適用法律刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項。
中華民國99年2月26日
刑事第六庭審判長法官林明俊
法官吳淑惠法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡勤義中華民國99年3月2日