裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第3464號刑事判決
裁判日期：民國104年01月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第3464號上訴人即被告 巫政育 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第1647號，中華民國103年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第5974號、103年度偵字第19201號，經原審裁定改依簡式審判程序審理），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、巫政育前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年10月20日執行觀察、勒戒完畢釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第10
756號為不起訴處分在案。其再因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治後，於92年4月15日執行強制戒治完畢，此次施用毒品犯行並經檢察官提起公訴，由臺灣臺中地方法院以91年度訴字第993號判決判處應執行有期徒刑10月確定。其自94年間起又多次因施用毒品案件，迭經法院判處罪刑，其中由臺灣桃園地方法院以98年度聲字第2385號裁定所定之應執行刑有期徒刑2年，於101年2月27日執行完畢，再接續執行同院以100年度聲字第514號裁定所定之應執行刑有期徒刑2年3月，於102年4月18日縮短刑期假釋出獄，刑期至10
3年5月1日屆滿，其假釋未經撤銷，以已執行論。詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命（下稱安非他命）分屬毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟仍先後為下列犯行：
㈠巫政育基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年7月2日
上午某時許，在停放於桃園縣某路旁之車內，以將海洛因捲入香菸內吸食之方式，施用海洛因1次（其另持有第一級毒品海洛因部分經原審判處罪刑後未據提起上訴，已經確定）。
㈡巫政育另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於103年7月
2日凌晨某時許，在相同地點，以將安非他命放置於玻璃球（未扣案）內燒烤吸食煙霧之方式，施用安非他命1次。
二、嗣於103年7月2日晚間11時30分許，巫政育因形跡可疑，在新北市○○區○○街○○巷口為警盤查，扣得前述持有尚未施用之海洛因1包，經警再對其採尿送驗，結果發現其尿液呈嗎啡及安非他命陽性反應，因此查獲施用毒品之犯行。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑事警察大隊）移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案認定事實所引用之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據，上訴人即被告巫政育（下稱被告）經本院合法傳喚，無正當之理由而不到庭，惟據其於原審認罪，迄本院言詞辯論終結前亦未爭執其證據能力，且並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序、審理時均自白不諱，其於103年7月2日為警查獲後採集之尿液檢體，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初驗、氣相層析質譜儀法複驗之結果，確呈嗎啡、安非他命陽性反應，有該公司103年7月31日濫用藥物檢驗報告1份、刑事警察大隊毒品案件尿液代碼表1紙在卷（見103毒偵5974號卷第10頁、第11頁）可稽。又其另持有第一級毒品海洛因粉末1包之犯行部分，已經原審判處罪刑確定，足認被告之自白確與事實相符。再者，被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年10月20日執行觀察、勒戒完畢釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第10756號為不起訴處分確定，其自91年間起復多次因施用毒品案件，迭經法院判處罪刑等情，亦有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，足認被告此次施用第一級、第二級毒品之犯行，並非毒品危害防制條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，即應由檢察官依法追訴。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有海洛因、安非他命之低度行為，分別為該次施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前有如犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依法加重其刑。所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告素行非端，前已因施用毒品獲得不起訴處分之寬典，又迭經法院判處罪刑，均猶不知遠離毒害，顯然漠視法令之禁制，惟已坦承犯行之犯後態度，暨其智識程度、犯罪之動機、目的及所生危害等一切情狀，分別就其施用第一級、第二級毒品，依序量處有期徒刑10月、7月，並定其應執行刑為有期徒刑1年2月。復說明被告施用安非他命所使用之玻璃球並未扣案，其於原審審理時亦已供稱：玻璃球已經丟棄等情明確，既無證據證明尚屬存在，又非違禁物，故不併予宣告沒收。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：被告係同一日、同地點施用上開兩種毒品，在法律上應以一行為評價云云。然查被告於原審審理時供稱：「（何時施用海洛因及安非他命？）我是在103年7月2日上午，在停放於桃園縣某路旁之車內，以將海洛因捲入香菸內之方式施用，安非他命我是當天凌晨，也是在桃園路邊之車內，以置入玻璃球內燒烤嗅吸煙霧之方式施用等語（見審理卷第45頁），據此，則其施用海洛因、安非他命之方法不同，且非同時為之，其施用海洛因及安非他命之行為不同，自屬各別行為，且施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品安非他命分別違犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項規定，罪名亦不同，故被告於上開時、地分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各1次之行為，並非想像競合犯，應各依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項規定合併處罰，被告認係同一行為，容有誤會，並不足採。是本件上訴，為無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國104年1月27日
刑事第二十庭審判長法官謝靜恒
法官吳祚丞法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官蔡儒萍中華民國104年1月27日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。