臺灣高等法院高雄分院103年度上更(二)字第52號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上更(二)字第52號刑事判決

裁判日期：民國103年12月30日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上更(二)字第52號上訴人即被告 余瑞 弘選任辯護人 李淑妃 律師（法扶）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第328號中華民國101年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第37255號、100年度偵字第918號、100年度偵緝字第261號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、余○弘綽號「 阿桃 」，與蘇○森（蘇○森共同持有槍彈部分業經判決確定）均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈（含制式及非制式），分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有。余○弘竟未經中央主管機關許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國99年12月14日前某日、在不詳地點，取得具殺傷力之仿BERETTA廠M93R型半自動改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈4顆、非制式子彈
3顆及彈匣3個（另有不具殺傷力之非制式子彈2顆）而持有之。嗣余○弘於99年12月14日上午前某日，將其中彈匣2個放入1只黑色小提包，將之放置在其所駕駛之車牌號碼0000－00號自用小客車（休旅車型式，下稱 上開 小客車）第三排坐椅上，並於99年12月14日5時31分許撥打蘇○森持用之門號0000000000號行動電話聯絡，表示將前往蘇○森位在高雄市○○區○○○路○○○號4樓之1住處，余○弘旋即駕駛上開小客車至蘇○森上開住處，嗣因蘇○森有意向余○弘借用上開小客車，而余○弘又欲前往高雄市○○區○○○街○○號「我家旅館」806號房與友人劉○德見面，乃先由余○弘以上開小客車搭載蘇○森至「我家旅館」附近（高雄市○○路、中華路附近），余○弘再將上開小客車借予蘇○森，由蘇○森駕駛上開小客車離去，而余○弘則隨身㩗帶上開改造手槍1支（含彈匣1個）、子彈9顆（含制式子彈4顆、非制式子彈3顆、不具殺傷力子彈2顆），自行上樓至806號房與不知情之友人劉○德碰面。至同日15時34分許，余○弘再撥打蘇○森上開行動電話，蘇○森表示約10分鐘可到達「我家旅館」，請余○弘下樓接車，惟余○弘以「我家旅館」有停車場及要蘇○森與劉○德見面為由，蘇○森乃上樓與余○弘、劉○德碰面；嗣余○弘、蘇○森、劉○德3人欲下樓駕車離去時，余○弘將咖啡色條紋塑膠袋1只（內有以白色遠傳電信紙袋裝之上開槍、彈）、墨綠色尼龍袋1只（內裝有粉紅色藥丸1批）、遠傳電信紙袋1只交予蘇○森，而蘇○森由上開未密封之咖啡色條紋塑膠袋及白色遠傳電信紙袋，已可自袋外經由袋口目視得知紙袋內藏放有上開槍、彈，蘇○森明知該情，仍與余○弘共同基於非法持有具殺傷力改造手槍、子彈之犯意聯絡，手提該3只袋子與余○弘、劉○德一同下樓；3人至該旅館1樓櫃檯時，余○弘先行至旅館停車場駕車，適因員警已依法監聽蘇○森上開行動電話，懷疑蘇○森有販賣毒品行為（蘇○森以上開行動電話聯絡販賣第三級毒品予 李慶鴻 部分，業經判決確定），而至該旅館查緝蘇○森，見蘇○森在該旅館1樓即趨前盤查，而自蘇○森手提上開咖啡色條紋塑膠袋內扣得上開具殺傷力之改造手槍
1支（含彈匣1個）、制式子彈4顆、非制式子彈3顆，及不具殺傷力之非制式子彈2顆，另在墨綠色尼龍袋內扣得粉紅色藥丸1批（經送鑑驗為第四級毒品假麻黃鹼計淨重1913.22公克，余○弘涉犯此部分持有第四級毒品罪嫌，業經判處有期徒刑8月確定）；余○弘見狀，旋將該小客車駛至高雄市○○路、中華路附近之「麥當勞速食店」前路邊停放，並隨即棄車離開，惟於匆忙中將其所有LV斜背包遺落在該小客車後座腳踏墊上；後員警在「麥當勞速食店」前路邊尋獲該小客車，先在現場埋伏1、2小時，視是否有人前來取車未果，後始在蘇○森陪同下搜索該車，而在第三排坐椅上扣得以黑色小提包裝之彈匣2個，因而循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分─
一、上訴人即被告余○弘（下稱被告）及其選任辯護人，爭執證人林○芸、洪○隆、邱○維警詢陳述，及共同被告蘇○森警詢陳述之證據能力。查證人蘇○森、林○芸、洪○隆於原審均業以證人身分接受交互詰問，而其等於警詢所為陳述，與其等於原審所證內容並無明顯不同，其等警詢陳述並無較可信之特別情況；而證人邱○維並未於原審或本院到庭具作證，亦未有合於刑事訴訟法第159條之2、之3例外得作為證據之情形；復為被告余○弘爭執其等警詢陳述之證據能力。是應認證人蘇○森、林○芸、洪○隆、邱○維警詢陳述，對被告余○弘均不具證據能力。
二、本判決理由所援用之其他證據資料，被告余○弘、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均不爭執其證據能力（見本院上更㈡卷107頁反面）；本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具證據能力。
貳、實體部分─
一、訊據被告余○弘固坦認伊有於99年12月14日5時31分許與共同被告蘇○森聯絡，並前往蘇○森位在高雄市○○區○○○路○○○號4樓之1住處，其後由伊駕駛車牌號碼0000－00號小客車搭載蘇○森至高雄市○○區○○○街○○號「我家旅館」附近後（即高雄市○○路、中華路附近），伊將上開小客車借予蘇○森使用，後蘇○森於同日15時34分許後為還車，因應伊之邀請，乃前往「我家旅館」806號房，及蘇○森在「我家旅館」為警查獲手提以白色遠傳電信紙袋裝有本件扣案槍、彈之咖啡色條紋塑膠袋1只，及伊將本件小客車行駛至高雄市○○路、中華路附近之「麥當勞速食店」前路邊停放而離去，伊所有之LV斜背包仍放置在本件小客車等過程及事實（見本院上更㈡卷第107頁），惟矢口否認有何持有本件扣案改造手槍及子彈犯行，辯稱：扣案槍、彈都是蘇○森的，與伊無關，99年12月14日早上伊到『我家旅館』806號房找朋友劉○德，因為想到房裡洗澡，所以只有攜帶個人換洗衣物；當天下午，蘇○森進806號房時有手提2個袋子，伊不清楚袋子裡裝什麼東西，後來伊與蘇○森、劉○德一起下樓，蘇○森又把袋子提下樓，伊先去停車場開車要接蘇○森、劉○德，後來開車到旅館門口，發現警方在旅館內逮捕蘇○森、劉○德，警方還有看見伊駕駛的小客車，係警方要求伊離開，不是伊刻意駛離；伊對蘇○森所提袋子裡裝有槍、彈，小客車內黑色小提包藏有2個彈匣的事，都不知情云云。
二、本件警方查獲共同被告蘇○森時，共同被告蘇○森手提有咖啡色條紋塑膠袋、墨綠色尼龍袋、遠傳電信紙袋各1個，並分別在咖啡色條紋塑膠袋內所裝之另只白色遠傳電信紙袋扣得手槍1支、子彈9顆，墨綠色尼龍袋內扣得粉紅色藥丸1批；復在高雄市○○路、五福路交叉口之「麥當勞速食店」前路邊，尋得車牌號碼0000－00號小客車，並在車內第三排坐椅上扣得以黑色小提包裝之彈匣2個等情，有原審99年8月17日勘驗筆錄、本院前審102年8月12日勘驗筆錄在卷可按（見原審二卷第156-158頁，本院上更㈠卷第155-158頁），並有高雄市政府警察局苓雅分局99年12月14日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份在卷可憑（見偵一卷第28-31頁）；且扣案手槍1支、子彈9顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「①送鑑手槍1支（槍支管制編號0000000000）─認係改造手槍，由仿BERETTA廠M93R型半自動手槍製造之槍支，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。②送鑑子彈9顆─Ⅰ其中4顆，有3顆認均係口徑9mm制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；另其中1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。Ⅱ其中3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。Ⅲ其中2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力」等節，有內政部警政署刑事警察局10
0年1月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見偵二卷第57-58頁）。足認扣案槍、彈中，改造半自動手槍1支、制式子彈4顆、非制式子彈3顆，均具殺傷力無訛。
三、本案共同被告蘇○森一再指證扣案有殺傷力之槍彈是被告余○弘所有；而除共犯蘇○森之指訴外，尚有下列補強證據足資佐證，爰分點說明如次：
㈠證人即與蘇○森同住一處之林○芸於偵訊、原審作證時分別
證稱：「我於99年12月初，蘇○森第一次帶余○弘到我明誠三路住處時，余○弘有拿1個紙袋子，蘇○森叫我看袋子裡面的東西，蘇○森將袋子裡的東西拿出來，發現是1把槍，後來余○弘把槍拿走」等語（見偵一卷第48頁）、「我於99年12月24日警詢時稱蘇○森曾於99年12月初帶余○弘到我明誠三路住處，並從紙袋中拿出1把黑色的槍給我看，當時余○弘手部受傷用人工皮貼著，我問余○弘手怎麼了，余○弘說因為槍枝走火受傷，確實有這些事情；扣案之槍枝應該是余○弘當時拿給我看的槍枝」等語（見原審二卷第6-8、13、15-16頁），核與證人蘇○森於原審審理時證稱：余○弘有一個手提袋，裡面有放槍，我當時坐在余○弘的身邊，有看到手提袋內有槍，我就指給林○芸看，當時余○弘有說他的手是因為槍走火而受傷等語（見原審一卷第199、202頁）相符，而被告余○弘對於其曾前往蘇○森住處2、3次有遇到1個男生、2個或3個女生一節亦不爭執（見原審一卷第176-177頁）。是被告余○弘曾前往證人林○芸與蘇○森之居所一節，首堪認定。茲應進一步查證者為證人林○芸、蘇○森所述被告余○弘受有槍傷一節是否屬實？本院前審因證人林○芸陳述被告余○弘曾受有槍傷，乃向行政院衛生署中央健康保險局函查被告余○弘98年1月1日至99年12月31日之就診紀錄，並因而發覺被告余○弘於該期間確曾至高雄市立民生醫院、大東醫院等醫療院所就醫，有行政院衛生署中央健康保險局102年6月25日健保高字第0000000000號函及就醫醫療資料在卷可按（見本院上更㈠卷第91-92頁），本院前審再向上開醫院查詢結果，發覺被告余○弘曾於99年11月22日因左手撕裂傷至高雄市立民生醫院急診縫合，診斷結果為「手指開放性傷口，傷及肌腱」，根據該傷勢「不排除為遠距離子彈之撕裂傷」，此有高雄市立民生醫院102年
7月11日高市民醫病字第00000000000號函暨被告余○弘病歷影本、102年7月23日高市民醫病字第00000000000號函暨受傷照片在卷可憑（見本院上更㈠卷第136-140、143-14
4頁）；本院審酌，證人林○芸上開所證「99年12月初，余○弘說手因為槍枝走火受傷」等語，與被告余○弘就診之時間─99年11月22日、所受傷勢─疑為「遠距離子彈之撕裂傷」明顯無違；且衡以造成手部受傷之可能原因極多，以我國未開放一般民眾合法持有槍彈，則因與槍枝擊發致受有傷害之情形當屬極為少見，然林○芸卻自99年12月24日初次警詢即已證稱被告余○弘手部受有槍傷此種極為少見之特殊傷勢（原審亦為相同證述，業如前述），則證人林○芸上開所證，當屬有其他事證可佐，而非妄言，是其證稱有看到被告余○弘持有槍枝，並因此手部受有槍傷等語，均堪認為實在。至於證人 林詩云 所稱「槍枝走火」與民生醫院所為診斷「疑為遠距離子彈之撕裂傷」，因「槍枝走火」之原因可能為持槍者自為而受傷，亦可能因他人持槍「槍枝走火」致旁人受「遠距離子彈之撕裂傷」，自難依此為被告余○弘有利之認定。又證人林○芸係於99年12月初看到槍枝，是時距離本件案發時間即99年12月14日不超過2星期，而槍枝是不能在市面流通之違禁物，衡情被告余○弘要在2星期中將原來拿給證人林○芸看之槍枝處分掉，再另買一支槍枝之機會實屬微渺，且證人林○芸看到的槍枝是黑色，與扣案之槍枝顏色一樣，本院認扣案之槍枝應係證人林○芸看到的槍枝，自得以證人林○芸上開證述，執為本案之佐證。
㈡本案在上開小客車上查扣之彈匣係放在黑色小提包中，該小
提包體積不大，且放置在第三排座椅上，此有本院前審勘驗該黑色小提包發現之情形為：「於22分56秒時，第二排座椅椅背往前傾，並在畫面上出現警察手持黑色小提包」等情，有本院前審勘驗筆錄可憑（見本院更㈠卷第158頁），可徵彈匣放置地點並非駕駛人員觸手可及之處。而上開小客車登記之所有人雖係湯○皓，然實際使用人為被告余○弘，且湯○皓雖有於99年12月中旬南下使用該車，但於12月12日或13日已整理乾淨後還給被告余○弘，此業據證人湯○皓於本院前審證述 綦詳 （見本院上訴一卷第145-148頁），並經被告余○弘供 陳在 卷（見原審一卷第16頁、本院上訴一卷第92頁）。又蘇○森係於99年12月14日上午向被告余○弘借用上開小客車，且於下午4時查獲前準備還車，對此被告余○弘亦不爭執，故蘇○森僅為短時間、借用上開小客車之暫時使用者。衡以借用車輛之人，當以前座為活動範圍，如有行李或體積龐大之物件始會使用第二、三排座椅，而該黑色小提包如確為蘇○森所有，其是否有必要將此小物件放在拿取不方便之在第三排座椅上，甚且已是返還車輛之時，卻又未帶走之理。足認本件扣案黑色小提包裝之彈匣2個，當應屬長時間使用本件小客車之被告余○弘所持有之物。
㈢證人林○芸於原審復證稱：「余○弘於99年12月14日下午有
打電話給我，說蘇○森和他朋友被逮了，我那時候覺得很納悶，就問他『你怎麼沒事』，他就叫我去接他，他不敢靠近那臺進口休旅車，他怕警方還在附近，我就跟他說『你去開啊！怕什麼』，我沒有答應他，後來警察就帶蘇○森來家裡搜；當時余○弘在電話中跟我說「『東西都在滾水（指蘇○森）那裡』，我一聽就知道，『東西』是藥丸跟那把槍」等語（見原審二卷第20-21頁），而被告余○弘亦不否認確有於本件案發後撥打電話予證人林○芸（見原審一卷第87頁、本院更㈠卷第348頁背面）；而員警於埋伏約1、2個小時後，並無任何人來取車乃執行搜索，果在車內第三排座椅上扣得以黑色小提包裝之彈匣2個（詳如前述），恰可證明上開車內確藏有犯罪跡證，且被告余○弘之所以匆忙離開、事後又不敢靠近上開自小客車係因為其知悉車內尚有彈匣2個。㈣本件案發前，4092－MB號小客車原係停放在「我家旅館」停
車場，被告余○弘原定計劃係欲駕駛至「我家旅館」接送蘇○森及劉○德，後因蘇○森、劉○德為警盤查，被告余○弘乃將之駕駛至高雄市○○路、中華路附近之「麥當勞速食店」前路邊停放，此為被告余○弘所是認。而被告余○弘與蘇○森及劉○德有2、30年的交情，且劉○德甫自大陸地區返台，並自臺北南下，於劉○德在高雄的3天，被告余○弘都有在「我家旅館」陪劉○德聊天，此業據被告余○弘供陳在卷（見原審一卷第174、176頁），可見被告余○弘與劉○德之交情不薄。又被告余○弘尚且無償借車給蘇○森使用，且對蘇○森有好感，認為蘇○森為人很「巴結」、很不錯、有 挺伊 ，故於案發當日主動邀請蘇○森至旅館內與劉○德認識，此亦據被告余○弘 陳明 在卷（見原審一卷第174頁），亦可徵被告余○弘很關照蘇○森。則於蘇○森、劉○德遭警盤查時，被告余○弘既不在現場，依其與蘇○森、劉○德之交情，理應上前探究發生何事，然被告余○弘卻未前往關心，逕行開車離去，已與人情事理有違。被告余○弘雖謂其係依警員指示將車駛離現場云云，退一步言，縱被告余○弘此部分辯解屬實，惟被告余○弘嗣後停車之處所離現場很近，其仍得於離開後再返回現場關心，然被告余○弘非但未返回了解、關心，甚且匆促棄置上開小客車後旋離去（詳如後述），被告余○弘所為顯與常情相悖。
㈤又設若被告余○弘係因其發覺蘇○森帶有槍毒為警查獲，而
其前有不良素行，擔心遭誤會，不願面對員警始離去；然其發覺蘇○森、劉○德為警盤查時，小客車正由其駕駛、運轉行駛中，其大可將小客車遠遠駛離現場，免生爭端，然其卻將小客車停在現場附近之路邊，已屬可疑。而在本件小客車後座腳踏墊上，另發現被告余○弘所有之LV斜背包，被告余○弘就此事實不爭執（見本院更㈠卷第157頁），並經原審及本院前審勘驗明確，有勘驗筆錄可憑（見原審一卷第160、161頁、本院更㈠卷第157頁），對照被告余○弘於原審陳稱：「我當天是帶一個斜背包，還有兩個紙或塑膠的袋子去我家旅館找劉○德，斜背包裡面有我的換洗衣物、手機、充電器」等語（見原審一卷第167、175、176、178、17
9頁），顯見在上開小客車查扣之LV斜背包係被告余○弘離開「我家旅館」806號房時，從房間帶出來後再帶到車上之物，而共同被告蘇○森等人為警盤查時，被告余○弘甫將LV斜背包放在上開小客車中，既係剛剛放在車中且是隨身物品，被告余○弘應該記憶猶新，然其竟於停車後將隨身之LV斜背包遺留在車內，顯見其離開之際非常匆促，而未能發現LV斜背包未隨身攜帶，若非其知悉上開小客車中隱有犯罪跡證，被告余○弘何須於發現蘇○森及劉○德為警盤查後，匆忙棄車離開，益證於車上查扣之彈匣為被告余○弘所持有。
㈥共同被告蘇○森為警查獲時，共攜帶3個袋子，⑴一為墨綠
色尼龍袋子，內有一白色透明塑膠袋，其中裝有粉紅色藥丸
1批，⑵一為咖啡色條紋塑膠袋，內有一白色遠傳紙袋，警員從此白色遠傳紙袋中拿出有彈匣之黑色手槍、及裝有9顆子彈之透明夾鏈袋、⑶一為遠傳電信公司之紙袋，此業經原審及本院前審勘驗屬實，並有蒐證擷錄畫面在卷可憑（見偵一卷第38頁、原審二卷第156-159頁、本院上訴卷一第122頁、本院更㈠卷第254頁），共同被告蘇○森亦不爭執（見原審一卷第156-160頁）。從而藏有槍彈之咖啡色條紋塑膠袋，係與藏有粉紅色藥丸之墨綠色尼龍袋子，同時在「我家旅館」為警查獲一節自堪認定。而證人蘇○森於100年6月20日於原審證稱：「余○弘於99年12年14日5時31分許，以0000000000號行動電話與我持用之0000000000號聯絡後，有帶裝有扣案藥丸之扣案綠色手提袋到我住處，請在場的林○芸、黃○紜、王○生幫忙清點，清點結果共1萬4千多顆，後來我跟余○弘一起開車離開」等語（見原審一卷第191-19
4、205頁），而該日證人林○芸經傳訊並未到庭，有刑事報到單在卷可稽（見原審一卷第130頁）；嗣證人林○芸於
100年8月1日原審審理時亦同樣證稱：「蘇○森於99年12月14日凌晨約過12點時，帶余○弘到住處，當時余○弘也有帶扣案的綠色手提袋及粉紅色藥丸，並請我及在場的友人王○生、黃○紜清點數量，清點結果數量約有1萬多顆，清點完後，余○弘、蘇○森2人在凌晨4、5點左右一起離開」等語（見原審二卷第8-9、16-18頁）。又蘇○森於99年12月14日為警逮捕後，旋於翌日經檢察官聲請羈押並禁止接見通信獲准，至100年8月17日始停止羈押並因而解除禁見，有卷附之押票及原審100年8月17日筆錄可佐（見偵一卷第23頁，原審一卷第21頁、原審二卷第155頁），故於蘇○森上開羈押禁見期間並無機會與林○芸接觸聯繫，自無於100年8月1日與林○芸串證之可能，惟其2人就被告余○弘於本件案發前攜帶扣案墨綠色尼龍袋及藥丸至住處、由何人清點及數量等情節，證述一致，如無該等情事，實難想像其2人仍可憑空捏造如此巧合之具體細節，自足認證人即共同被告蘇○森、證人林○芸上開證述非虛。墨綠色尼龍袋既係與咖啡色條紋塑膠袋同時為警查獲，而墨綠色尼龍袋亦經證明為被告余○弘所有，本院自無因警察盤查時，被告余○弘不在現場，遽認咖啡色條紋塑膠袋非被告余○弘所有，亦不足認蘇○森供稱扣案槍彈係被告余○弘所有等語，為卸責之詞。
㈦證人洪○隆於原審證稱：「我於99年10月27日○○○區○○
路○○號遭警方查獲，被查扣的槍枝型式是93型槍1支、84型槍1支，槍是與『 小陳 』交易的，是『小陳』以0000000000手機門號聯絡我，是在相約交易時打的，吳○豐是介紹；因事隔多時，我無法確定余○弘是不是『小陳』，余○弘有禿頭，『小陳』沒有禿頭，而且『小陳』跟我見面都是穿著西裝；余○弘在高所好像有看過，但我與他不熟」等語（原審二卷第63-66、74、76頁），而對照被告余○弘於原審陳稱：「我認識洪○隆，他是我監獄的獄友；0000000000行動電話是以我的名義申請由吳○豐使用，但是我曾使用該支電話跟洪○隆講過電話，洪○隆說他曾經用他的電話打0000000000號門號向我談及購買槍枝的事情，確有這件事，但不是要向我購買」等語（見原審一卷第177頁），及參以0000000000號行動電話係由被告余○弘所申辦，亦有行動電話申辦資料在卷可稽（見警二卷第14頁）。依上開所述，固無從證明證人洪○隆為警查獲之槍枝來源係由被告余○弘提供，惟可證明被告余○弘確實有與證人洪○隆，以電話討論證人洪○隆購買槍枝之事宜；而交易槍枝為法所不許之重罪，買賣雙方為免被警察跟監、查獲，行事均極秘密、低調，除非必要，絕不輕易讓其他人知悉；然被告余○弘與證人洪○隆不過為獄友之關係，證人洪○隆卻甘冒為他人察覺之危險，於電話中與被告余○弘討論槍枝交易事宜，顯見被告余○弘對於槍枝交易之內情並不陌生，證人洪○隆才會跟被告余○弘討論，足證被告余○弘接觸、持有槍枝之機率性遠高於一般人。而被告余○弘復於本案偵查羈押中之100年2月15日，經檢察官發交予高雄市政府警察局刑警大隊調查時，檢舉林○興販賣槍枝予「國明」，並於筆錄中詳述買賣槍枝之型號、價格，且自承伊會知道此事，是因為林○興要伊幫忙介紹買家等語，此有上開警詢筆錄在卷可憑（見偵一卷第176-180頁）；嗣於100年3月29日原審羈押期間，復經上開單位借提訊問，除仍指陳上開林○興販賣槍枝之犯行外，另檢舉吳○豐持有槍枝之犯行，此亦有警詢筆錄附卷可憑（見原審一卷第84、85頁）；益證被告余○弘與持槍之人時有接觸。反觀蘇○森，證人林○芸、余○弘均證稱不曾見過蘇○森持有槍枝、子彈，而本案之所以查獲，係因警方自99年11月4日起開始監察蘇○森之0000000000號行動電話，知悉其涉犯毒品案件而前往逮捕，此亦有通訊監察書、通訊監察聲請書及電話附表在卷可憑（見偵一卷第24-27頁、本院更㈠卷第285-288頁），若蘇○森果持有槍彈，警方於監聽期間應可得到蛛絲馬跡之線索，惟參與查緝行動之員警 陳仁正 於原審證稱：當時是說查毒品，不知要查槍等語（見原審二卷第78頁），可見警方於監聽過程中完全未發覺蘇○森持有槍彈之跡像；則蘇○森持有槍枝、子彈之機率顯然小於被告余○弘，復佐以上開所述為警查獲時之種種情況證據，均足以說明扣案之槍枝、子彈、彈匣係被告余○弘所有之機率遠高於蘇○森所有。
㈧綜合本件案發前，證人林○芸曾見被告余○弘有持槍之舉、
有因「槍枝走火」受傷、被告余瑞亦受有「疑為遠距離子彈之撕裂傷」之傷害；且證人蘇○森、林○芸均曾見被告余○弘持有其後在「我家旅館」查獲之墨綠色尼龍袋內裝有粉紅色藥丸，而該墨綠色尼龍袋內裝之第四級毒品假麻黃鹼計淨重1913.22公克，亦經原審法院以101年度易字第21號判決認定為被告余○弘所持有，被告余○弘並因此受有期徒刑8月之宣告確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院更㈡卷第83頁）；又依證人洪○隆上開證述及被告余○弘自承曾與洪○隆談論過購買槍枝等情事，而販賣槍枝予洪○隆之「小陳」所使用之0000000000號行動電話，亦為被告余○弘名義所申辦，及被告余○弘檢舉林○興、吳○豐持有槍械等情，被告余○弘自有接觸、持有槍枝之可能，且持有槍枝之機率遠高於蘇○森；再者，本件案發後，被告余○弘有遺落其所有之LV斜背包在上開小客車、匆忙棄車離開之不尋常舉動，員警亦在上開小客車內第三排座椅上扣得以黑色小提包裝之彈匣2個，顯示被告余○弘棄車之舉，係因本件小客車確藏有犯罪跡證。是由上開相關證據，足認本件在「我家旅館」查扣之改造手槍1支（含彈匣1個）、子彈
9顆（含不具殺傷力子彈2顆），及在上開小客車查扣之彈匣2個，原均為被告余○弘所持有，後由被告余○弘在「我家旅館」806號房，將以咖啡色條紋塑膠袋及白色遠傳電信紙袋裝之上開改造手槍1支（含彈匣1個）、子彈9顆交予共同被告蘇○森手提下樓無訛。
四、證人劉○德就被告余○弘於99年12月14日早上至「我家旅館」時，有無攜帶物品及槍支乙節，雖於原審證稱：「余○弘於99年12月14日快10點多近11點至飯店，我看見他手中持有
1個包包，但不是扣案的綠色手提袋，我沒有看到余○弘攜帶任何槍枝，也沒有看到余○弘將包包交給蘇○森；我不清楚蘇○森進房間有無攜帶物品」等語（見原審二卷第35、40、42、45頁）；惟訊之證人劉○德有關被告余○弘包包樣式、大小及內裝有何物時，則稱已不太記得，亦不知裝有何東西，且其亦不清楚共同被告蘇○森有無帶物品進房，則證人劉○德既無法肯認共同被告蘇○森進房時有無攜帶物品，自亦難依其證述，認定共同被告蘇○森下樓時所提之物品係共同被告蘇○森所帶入房內。是當無依憑證人劉○德上開證述，遽為有利於被告余○弘之認定。
五、被告余○弘以其因另案已遭判處無期徒刑，若本件槍、彈確係其所有，本件判決結果對其刑之執行並無影響，其毋庸為否認犯罪之舉。惟就犯罪事實承認與否，決諸犯罪嫌疑人個人不同動機考量及抉擇，非必然以他案刑度與本件案之關係為斷，是自難依此為被告余○弘有利之認定。
六、至於共同被告蘇○森、證人林○芸就被告余○弘於99年12月14日到達明誠三路處之時點所證雖稍有不同，而被告余○弘亦辯稱：「於99年12月13日夜間開車載劉○德返回『我家旅館』，停留至14日凌晨2時許即又開車南下至屏東，並未至被告蘇○森住處及攜帶粉紅色藥丸請林○芸等人幫忙清點數量」云云；惟證人本身因對事物注意及記憶程度之高低而有記憶詳盡與否之差異外，亦有因時間推移而逐漸淡忘、模糊之可能，本難期待證人回憶事件經過時，均可毫無誤差描述事實全貌；且被告余○弘所辯在「我家旅館」停留時間達2小時等情事，亦與證人劉○德於原審證稱：「余○弘於99年12月13日晚間有開車送我至『我家旅館』，有進房間與我聊天，但待沒幾分鐘即離開，他表示要去屏東」等語（見原審二卷第54頁）不符。是本院認為依如附表編號1通聯內容觀察，被告余○弘應係於99年12月14日5時31分許與共同被告蘇○森通聯後始至明誠三路處，共同被告蘇○森、證人林○芸就此部分所為陳述，均屬對時間概略之敘述，尚難執為對被告余○弘有利之認定。
七、又①咖啡色條紋塑膠袋及其內白色遠傳電信紙袋、內裝2個彈匣之黑色小提包，因均非屬違禁查扣之物，警察機關並未依法查扣，並因放置在警察機關置物櫃上，逢年度掃除已遭資源回收；而2件黑色運動外套未扣案，可能已發還等情，有臺灣高雄地方法院101年1月3日辦理刑事案件電話紀錄查詢表、高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分偵字第（10
1）0000000號函及員警職務報告書在卷可憑（見原審二卷第234頁、原審三卷第65-67頁）。②本院前審將扣案之假麻黃鹼外包裝、吸食器、手機、手槍、彈匣經送指紋鑑驗，在其等內外部一般使用者觸及之處，經以氰丙烯酸醋法處理，皆未採獲可資比對之指紋，有高雄市政府警察局101年8月29日高市警鑑字第00000000000號函及證物處理照片冊在卷可按（見本院上訴卷一第181-187頁）。③本院前審再於
102年8月12日、11月18日勘驗「我家旅館」現場錄影光碟，除被告余○弘坦認放在車牌號碼0000－00號小客車後座腳踏墊上之LV斜背包為其所有外，被告余○弘及共同被告蘇○森2人就未扣案而可能係個人常用之物之『帆布鞋、黑色盒
子、2件黑色運動外套（咖啡色塑膠袋內）、名片、充電器、睡衣、牛仔褲、黑色外套（在車內）』等物，或互稱為對方所有，或稱不知何人所有，有勘驗筆錄在卷可按（見本院上更㈠卷第155-158、254頁）。④本院前審再將扣案之假麻黃鹼外包裝（即夾鏈袋）、手槍、子彈、彈殼、彈匣、吸食器、手機與被告余○弘、蘇○森2人之口腔棉棒送DNA鑑驗，惟仍未檢出足資比對結果，而致無法比對，有高雄市政府警察局102年10月25日高市警鑑字第00000000000號函鑑定書在卷可稽（見本院上更㈠卷第229頁）。依上開事證，雖無直接證據足認本件扣案槍、彈係被告余○弘所，然亦無從根據上開事證逕為對被告余○弘有利之認定。
八、綜上所述，被告余○弘辯解不足採信，其持有本件扣案槍、彈之事實，事證明確，堪予認定，應依法論罪科刑。
九、核被告余○弘所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪，其與共同被告蘇○森間，就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。又被告余○弘同時持有具殺傷力之槍、彈，係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。至於被告余○弘行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條雖於100年1月5日修正公布增訂第
6項，惟該條第4項並未修正，本件復非屬空氣槍枝，自無新舊法比較之必要，併此敘明。
十、原審認被告余○弘此部分犯行罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項規定；並審酌被告余○弘非法持有具殺傷力之改造手槍及子彈，可能對他人之身體、生命構成嚴重威脅，及對社會治安、秩序造成潛在之危險與不安，故為我國法令所明文禁止，並為治安機關嚴加查緝對象，被告余○弘竟仍未經許可而無故長期持有扣案之槍、彈，對社會治安、社會秩序造成潛在之危險與不安甚巨，又其亦始終否認犯罪，難認犯後態度良好，前復因肅清煙毒條例案件經法院判處無期徒刑，入監服刑，甫於98年9月9日假釋出監，假釋中並付保護管束，不思潔身自愛，仍犯本件罪行，實有可議，並斟酌其自陳高中肄業之智識程度、家境小康之生活經濟狀況、及其素行、犯罪動機等一切情狀，量處有期徒刑有期徒刑3年10月、併科罰金新臺幣5萬元，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準；復說明「在我家旅館所扣得之仿BERETTA廠M93R型之半自動改造手槍1支（槍支管制編號0000000000號，含彈匣1個），尚未試射之制式子彈2顆、非制式子彈2顆，於4092－MB號小客車扣得之彈匣2個，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於扣案業經鑑驗試射具殺傷力之9mm制式子彈2顆、非制式子彈1顆，既經試射滅失，失卻違禁物之性質、功能，無庸宣告沒收；另警方於扣得扣案槍、彈時，另雖有扣得非制式子彈2顆，惟經送鑑定結果，經採樣其中1顆試射，無法擊發，無殺傷力，有上開鑑定書可佐（見偵二卷第57頁背面），即非違禁物，亦非本件犯罪所用或所得之物，亦不予宣告沒收。經核原審此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告余○弘否認犯罪，提起上訴。惟被告余○弘確有上開共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法持有子彈之犯行，業經本院綜合卷證資料，論述、認定如前，是被告余○弘上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務中華民國103年12月30日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳松檀法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年12月30日
書記官陳慧玲附表：
┌──┬───────┬───────────────────┐│編號│通話時間│通話內容││││A：被告蘇○森0000000000號││││B：被告余○弘0000000000號│├──┼───────┼───────────────────┤│1│99年12月14日5│B：去那電話都不回我電話。│││時31分52秒│A：你誰？││││B:阿桃。││││A:我在鳳美。││││B:跟你講在自由路等都沒有來。││││A:我有打電話給你，你都不接。││││B:沒電了。││││A:又不是我沒有打，是你不接。││││B:我在小港，過去再講。││││A：好。││││B:...， 瑞豐 他人在這，二千沒有給你對嗎││││？││││A:對。││││B:我一直打給你，過去再講。│├──┼───────┼───────────────────┤│2│99年12月14日15│B：你不回來。│││時34分27秒│A：你誰？││││B：阿桃。││││A：你怎麼不打同一支。││││B：沒有電了。││││A：你再十分鐘下來。││││B：有停車場，你上來和我 董仔 坐一下認識││││一下。││││A：好。││││B：806。││││A：好。││││B：你從大立大門口大圓環這邊繞進來。││││A：好。│└──┴───────┴───────────────────┘