臺灣高等法院94年度上易字第742號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第742號刑事判決

裁判日期：民國94年06月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第742號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度易字第58號，中華民國94年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年毒偵字第146號)，及同署檢察官移送本院併辦(同署94年毒偵字第1066號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之第二級毒品安非他命壹包（毛重零點叁公克），及安非他命殘渣袋內少許安非他命，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，先後2次經裁定送觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官各於民國87年11月17日、90年10月22日，分別以87年度偵字第5086號、90年度毒偵緝字第154號為不起訴處分確定；復於91年間，因施用毒品案件，經原審裁定送強制戒治並判處有期徒刑4月確定，強制戒治於92年8月12日期滿，有期徒刑則於92年12月20日執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，於強制戒治執行完畢後5年以內，復基於連續施用第2級毒品安非他命之概括犯意，先於94年1月3日凌晨，在基隆市○○區○○○路友人之工作地點，以用手沾第2級毒品安非他命食用之方式，施用第2級毒品安非他命1次。嗣為警於94年1月5日下午1時許，在基隆市○○區○○○街○○○巷口查獲，並扣得其所有供己施用之第2級毒品安非他命1包（毛重0.3公克）。
三、甲○○復承前犯意，又分別於94年2月11日上午8、9時許，在台北縣汐止市○○路○○○號2樓住處；及於94年4月8日某時，在上開處所，施用第二級毒品安非他命。嗣於94年4月9日凌晨0時許，為警在基隆市○○區○○街○○號前查獲，並扣得其非法持有之安非他命殘渣袋乙只(內含少許安非他命)。
四、案經基隆市警察局第三分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官移送併辦。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於原審準備程序、審理中之自白（見原審卷第23頁、第
30頁），及檢察官訊問時之自白（見同署94年毒偵字第1066號卷第29頁）：被告自白施用第2級毒品安非他命之事實，核與下列證據相符，堪予採信。
㈡基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣
尖端先進生技醫藥股份有限公司2005/01/14號濫用藥物檢驗報告各乙份（見同署94年偵字第146號卷第4-1頁、第38頁）：被告於94年1月5日為警查獲後所採集之尿液，經送驗結果，呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應。
㈢第2級毒品安非他命1包（毛重0.3公克）。被告供承扣案之白色結晶體1包，係第2級毒品安非他命。
㈣同署90年度毒偵緝字第154號不起訴處分書(附於同署94年偵字第146號卷第34頁)1份。
㈤本院被告全國前案紀錄表1份。
㈥被告持有之第2級毒品安非他命殘渣袋乙個（見前揭毒偵字第1066號卷第14頁警方扣押物品目錄表、第15頁照片）。
㈦台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2005/04/21號濫用藥物
檢驗報告暨尿液檢體對照表各乙份（見本院卷第18頁、第19頁）：被告於94年4月9日為警查獲後所採集之尿液，經送驗結果，呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應。
㈧綜上，本案事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有第2級毒品安非他命，其持有第2級毒品之低度行為應為施用第2級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。上揭事實三起訴書未予論列部分，因與經起訴部分，有連續犯裁判上一罪之關係，並經檢察官移送併辦（同署94年毒偵字第1066號），為起訴效力所及，本院自得併予審究。又被告前曾受如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢五年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑，並依法遞加重之。
三、撤銷改判之理由及科刑：原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：有關事實欄三，被告施用第二級毒品犯行部分，與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，經檢察官移請本院併辦，原審未及審酌，尚有未洽。檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、曾有施用毒品前科仍不思悔改，一再施用毒品，惟犯罪後坦承犯行、態度良好，且所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未危及他人等一切情狀，量處有期徒刑七月。
四、扣案之安非他命1包（毛重0.3公克），及安非他命殘渣袋內少許安非他命，爰依同條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。至該安非他命殘渣袋乙個，被告否認為其所有，查無證據足資証明屬被告所有，故不予沒收，併此敘明。
五、被告經本院合法傳喚，無正當之理由而未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國94年6月23日
刑事第十五庭審判長法官陳榮和
法官蔡國在法官張正亞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭信昱中華民國94年6月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第1級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處三年以下有期徒刑。