裁判字號：最高法院95年台上字第6331號刑事判決
裁判日期：民國95年11月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六三三一號上訴人甲○○選任辯護人 蔡俊有 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年一月二十日第二審判決（九十二年度上訴字第一一八二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵緝字第八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於持有手槍部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即持有手槍）部分：本件原判決維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人甲○○以共同未經許可，持有手槍罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）違禁物，不問屬於犯人與否，沒收之。民國九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前之刑法第三十八條第一項第一款、第二項定有明文。而應沒收之違禁物，不以經扣押者為限，其非因滅失而不存在者，縱未經扣押，仍應諭知沒收。查手槍屬違禁物，除已滅失者外，應予沒收，法院無自由裁量之權。原判決載認上訴人持有之制式九０手槍一支，既不能證明已經滅失不存在，依法自應諭知沒收。第一審判決漏未諭知沒收，原審未加糾正，竟復予維持，於法自有違誤。（二）採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭，始與直接審理主義相符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認，為刑事訴訟法第一百六十四條第一項所明定。稽之卷內資料，原判決採為判決基礎之制式九０手槍一支，似係扣押於另案 楊士傑 所犯持有槍彈案內（見第一審卷第七０、七一頁）。原審並未調取上開證物或其替代之鑑定報告，於審判期日踐行調查證據程序，予上訴人辯論之機會，即據為其不利之認定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。（三）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據例外具有證據能力之情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞陳述，即警詢或檢察官偵查中之言詞陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違背證據法則及判決不備理由之違法。原判決採用上訴人以外第三人即證人 黃美玲 、 黃振成 、 陳世哲 等人於警詢及偵查中所為之陳述，為上訴人論罪證據之一，然未敘明該項陳述如何符合傳聞證據例外，而有證據能力之情形及理由，逕採該等證人於審判外之陳述，為上訴人論罪之證據，不僅與證據法則有違，且有理由不備之可議。以上為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於持有手槍部分有撤銷發回更審之原因。又刑法第二條於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，就行為後法律變更如何適用之準據法，已由「從新從輕」改為「從舊從輕」，亦即適用行為時之舊法為原則，但修正後之新法有利於行為人時，例外適用新法。本件原審判決後，刑法關於罰金易服勞役相關規定已修正，其易服勞役之折算標準，及易服勞役之期限審定，關乎事實審審判職權之行使。案經發回，應併注意新舊法律之比較適用，附此敘明。
貳、駁回上訴（即恐嚇）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人甲○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，其中原判決事實欄所載恐嚇黃美玲部分之犯罪事實，原審係依刑法第三百零五條恐嚇安全論處罪刑（並與另犯持有手槍罪，犯意各別，分論併罰），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，此部分自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十五年十一月十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月二十二日
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