裁判字號：臺北高等行政法院99年訴字第1517號判決
裁判日期：民國101年03月15日
裁判案由：考試
臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1517號101年3月1日辯論終結原告 楊惠如 訴訟代理人 蔡文斌 律師
王盛鐸 律師被告考選部代表人 董保城 訴訟代理人 陳金標
陳松 何榆貞 上列當事人間考試事件，原告不服考試院中華民國99年5月24日99考台訴決字第065號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文訴願決定撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告之代表人於起訴時為 楊朝祥 ，於訴訟進行中變更為 賴峰偉 ，再變更為董保城，且賴峰偉、董保城均具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告參加被告辦理民國95年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試（下稱95年中醫特考），總成績59.95分，未達及格標準60分，致未獲及格。原告不服「中醫方劑學（下稱方劑學）」科目申論題第4題之評分，先後訴經考試院以96考臺訴決字第014號、第080號、97考臺訴決字第
122號及98考臺訴決字第063號訴願決定撤銷原處分，由被告參考命題委員所擬（即第1次評閱所提）之參考答案及評分標準，就原告試卷中上開科目系爭題目重為評閱後，另為適法之處分。最後經被告於98年9月15日以選專字第0983301888號函重為處分（下稱原處分），主旨略以：「業依訴願決定書之意旨報請考試院第11屆第44次會議決議，另組閱卷小組第2次重新評閱系爭試卷，經重新評閱後成績計算結果，未達及格標準，不予及格。」等語，原告不服，提起訴願，經遭訴願決定駁回，原告遂提起本件訴訟。
三、原告主張：㈠系爭「中醫方劑學」申論題第4題之題意、參考答案客觀明
確，無「判斷餘地」之適用。閱卷委員顯然違反題目客觀文義、命題委員之原意及被告所公布參考之書目內容，對於被告之作答，僅給予該題配分1分，足見其評分明顯有違法及濫用權限之情事：
⒈本案前經考試院第4次即98年5月18日98考台訴決字第63號
訴願決定撤銷原處分，由被告參考命題委員所擬（即第1次評閱所提）之參考答案及評分標準，就訴願人系爭科目試卷重為評閱後，另為適法之處分。
⒉訴願決定理由指出：系爭「中醫方劑學」申論題第4題，其
題意、參考答案及評分標準均已客觀明確，並無「判斷餘地」之適用。系爭「中醫方劑學」申論題第4題題目「試述東垣清燥湯之組成？」原題庫試卡所載之參考答案為（18味藥）：「黃耆、蒼朮、白朮、陳皮、澤瀉、人參、茯苓、升麻、當歸、生地黃、麥冬、甘草、神麴、黃蘗、豬苓、柴胡、黃連、五味子。」並明確以括弧註明：「每味藥佔10%，錯10味藥，此題即零分。」被告所公布本項考試之參考書籍或坊間其他書籍，針對本題之答案，並無二致。系爭題目與「中醫方劑學」申論題第2題及第3題之題目相較，題型應不相同，第2題題目為：「三承氣中皆用大黃，其炮製有何差異？試說明之。並述其不同製法之原因。」；第3題題目為：「試問四神丸之組成、調製及服法各為何？」題目均明確要求應考人，回答該題中藥之炮製、調製、服法之方式或不同處。與第4題僅要求應考人寫出「組成」東垣清燥湯之藥名，並未明示要求應考人寫出劑量或炮製、服用方法。出題方式與答題之要求，顯有不同。且自命題委員所定之命題難易標準觀之，第四題被註記之程度為「易」，應考人須於4分鐘內作答18味藥，依一般經驗法則與期待可能性綜合判斷之，系爭試題之題意、參考答案及評分標準均客觀明確，本題應認定為簡答題型。
⒊被告重開評閱卻仍為相同處分，已逾原試題客觀意涵所要求
之答題範圍，依訴願法第96條及司法院釋字第368號解釋均闡釋了訴願決定拘束力之作用。原處分機關重為處分，除有在訴願決定做成時未發現之新事證，或訴願決定明顯預留餘地外，不得為與已撤銷之原處分相同之處分；復參酌行政程序法第5條與第8條之意旨，被告於重開評閱程序評閱標準會議所訂之評分標準，對照系爭試題之參考答案與評分標準，其重新評閱顯已逾越原試題之客觀意涵所要求之答題範圍，且與考試院歷次訴願決定意旨相違悖，考選部重開評閱程序所為訴願人不及格之處分，要難僅因重開評閱程序之形式而治癒其實質違法。被告所為原告不及格之處分，顯有違誤。
㈡被告應依訴願決定拘束力之作用，不得重為與已撤銷之原處
分內容相同之處分：依訴願法第95條及訴願法第96條之規定可知，訴願決定既已指摘原處分之違誤，如原機關仍以同樣之法令作出與已被撤銷之原處分內容完全相同之新處分，則與訴願決定之意旨不符。為使訴願決定受到尊重，以貫徹憲法保障人民提起訴願而獲救濟之權利，此時應認原機關不得違背訴願決定之內容。系爭處分明顯違反三次訴願決定之意旨。尤其第4次訴願決定既已在主文明示評閱之方式，原處分機關自應遵照辦理。本案被告針對訴願決定機關所為之四次訴願決定（撤銷原處分，命被告機關重為適法之行政處分；或命被告機關參考命題委員所擬之參考答案及評分標準），均視若無睹，恣意重為違法之相同處分，然被告之訴願決定未予撤銷，即明顯違反訴願法第95條、第96條及司法院釋字第368號解釋意旨，自屬違法。
㈢本案訴願委員會主任委員 黃雅榜 應依訴願法第55條之規定，應迴避未迴避：
⒈查本案第5次訴願審議委員會之主任委員黃雅榜，於先前幾
次訴願程序中，乃是被告（即考選部）之常務次長，同時擔任考選部行政爭訟事件處理委員會之主任委員，綜理行政爭訟事件之審議事項，包含命下屬蒐證、調查、撰寫答辯狀，並擔任會議主席（參照考選部行政爭訟事件處理要點），足見先前幾次訴願決定不斷將原處分撤銷，而被告卻一再作出維持5分之相同決定時，黃雅榜必然參與其中，甚至屬於主事者，故黃雅榜不僅曾與原告角色對立，對於本案更可謂已有非常明確，並且是對原告極不利之定見，顯然無法期待再擔任中立之仲裁者，應自行迴避。其仍參與訴願審議並作成訴願決定，則訴願程序所踐行之審議程序即有重大瑕疵，所作成訴願決定自屬違法。
⒉本案訴願委員會主任委員黃雅榜現任考試院秘書長，固然依
考試院及所屬機關訴願審議委員會組織章程第3條第1項，訴願委員會主任委員係由院長指派秘書長兼任。惟黃雅榜先生長期在考選部服務，本件歷次處分作成過程，黃雅榜先生係擔任考選部常務次長、政務次長，並曾代理部長，依訴願法第55條，自係對於訴願事件有利害關係而應自行迴避。黃主任委員應自行迴避而未迴避，其踐行之審議程序即有重大瑕疵，所作成之訴願決定自難予以維持。
㈣被告兩次重新評閱程序之「範圍」及「評閱標準」，於法顯有違誤。
⒈重新閱卷之範圍應為原告個人，因重行評閱係屬例外情形，
應嚴格認定之，依典試法第24條之規定，必須有違法情事或依形式觀察有顯然錯誤時，才可再行評閱，此為「例外」之規定，自應嚴格適用。而考試院既然只針對個案作審查，被告當然只能針對考試院認定違法之「個案」再行評閱，而其他未經審查，不知是否有違法情事或依形式觀察有顯然錯誤之試卷，被告自不得重新評閱，否則即違反典試法之規定。未訴請救濟者卻享有同等重新閱卷之權利，已逾越相關法規並有違平等原則，查本件訴願決定已明確要求就原告系爭科目試卷重為評閱，詎料被告第2次重閱程序時，仍舊繼續重閱其他「未錄取卻無提起訴願者」之試卷，顯然違反訴願決定與典試法之規定。又被告於第1次重閱所有未錄取者之試卷時，被告在訴外人 陳運瑩 未提起訴願之情況下增額錄取之，是否違反不告不理原則？又倘若原先閱卷並無瑕疵，何以陳運瑩之「中醫眼科學與中醫傷科學」成績會有改變，被告與陳運瑩獲得不同之結果原因何在？兩人之評分標準是否相同？上述疑點一再彰顯被告重閱卷程序違法不公。
⒉依被告所引用最高行政法院99年判字第329號判決之意旨：
「基於機會均等原則，評分是在所有應考人之間對比的情境下所作成的決定。…原告若係要求一個對比範圍以外的機會，是有違平等原則。」被告既然認為基於平等與機會均等原則，重新評閱時不應將原告個人從對比關連中抽離出來單獨重閱，則被告更應確實貫徹所謂「所有應考人之間對比的情境」，就「所有」考生之試卷均重閱，而非僅重閱「未考上」考生之試卷，否則極容易讓閱卷委員處於這些試卷均是不及格、程度較差之預設立場中。尤其，被告尚針對「未考上」之考生重新制訂評閱標準，更是切割同次考試評閱之一致性。據查鈞院勘驗系爭考試所有試卷之結果，其中「中醫方劑學」第4題，在滿分10分之情況下，原本獲得9分之考生，重閱之後，分數降低為5分，而且沒有一位考生之分數高於6分，除了證明僅重閱未考上之考生試卷，確實會有偏頗之虞外，更可合理推論，被告為所有「未考上」之考生重新制定之評閱標準，這個遭到訴願決定指摘為逾越原試題客觀意涵所要求之答題範圍、違悖訴願決定意旨之評閱標準，根本就是為了讓原告維持5分而特別打造之標準。
⒊每道試題應只有一個正確之答案以及正確之評閱標準，故重
新評閱時即應以「正確」之標準去修改錯誤，而非重新創造「新」的標準。是以，被告第1次重閱時不理會先前訴願決定所揭示之標準答案及正確評閱標準，反而重新制訂新標準再行評閱，被告所為之重閱程序即屬違法。況若被告認為其新創之評閱標準始為正確，更應重新評閱該次考試所有考生（包含已考上）之試卷，始是真正的公平，又為何第2次重閱時，不僅仍舊只評閱未考上之試卷，甚至不敢公布任何評閱標準或理由以供實質審查，被告以重開評閱程序之形式掩蓋實質違法之意圖，昭然若揭。
㈤不論判斷餘地之大小，法院對於違法之專業判斷均有實質審查權：
⒈按考試評分由於涉及高度專業性，一般容許給予閱卷委員一
定程度範圍內之判斷空間，然而閱卷委員之評分雖應予尊重，但不論實務與學界均肯認專業判斷並非法外境地，當然必須遵守法律之基本原則，並不排除其接受司法審查之可能性（行政法院55年判字第275號判例參照），法院有權對考試程序是否違背法令，事實認定有無錯誤，有無逾越權限或濫用權力、是否違背憲法上平等原則以及有無其他顯然錯誤之情形等事項加以審查。
⒉復參酌典試法第24條第3項與司法院釋字第319號解釋可知
，考試評分之專業性判斷，並非完全不受上級機關之指摘或司法審查，被告在評閱時就形式觀察若有違法或顯有錯誤之情形時，亦非不得修正錯誤之給分。再者，給予閱卷委員之判斷餘地，實際上會隨著考試題型而有程度上之不同，評閱申論題、簡答題、測驗題所須之專業判斷，應是不斷遞減，若閱卷委員未依照該題型所容許的專業判斷空間為評分，即可能涉及逾越評閱權限或濫用權力之問題。至於題型之認定，則應以各試題文字之客觀意涵與整份考卷之設計原意為判斷標準，而非取決於單一試題閱卷委員之主觀想法，否則等同閱卷委員可自行決定評閱權限，並非法之所許。是以，各該試題題意內容所呈現之客觀意涵為何？題型為何？有無標準答案？實乃判定閱卷委員之評分有無違誤之前提與關鍵，當然需接受司法審查。
⒊查系爭考試乃是題庫式命題，而被告內部之原題庫試卡中，
除題目以外，尚清楚載明試題之「參考答案」、「評分標準」、「預估作答時間」及「試題難易度」，足見命題者對於試題之意涵及設計均表達地相當完整，而試題之答案及評分標準亦十分明確，更與被告所公告參考書籍之內容相符，實非一般僅具參考性質之申論式試題可相比。次查本案系爭科目為混合命題，考生除須作答4題申論題外，另有40題測驗試題須完成作答，尤其系爭「中醫方劑學」第4題之配分僅有10分，考生又須於4分鐘內作答18味藥，明顯較一般高考申論式科目之作答時間為短，分數亦較少，顯然不具備充分作答所有與題目有關連之內容之期待可能性。是以，依一般經驗法則及一般期待可能性綜合判斷，系爭試題應為簡答題無疑，閱卷委員應依「標準答案」評分，當考生作答與標準答案完全一致時，即應獲得滿分，並無判斷餘地之適用。既無須考生如申論題一樣就相關範圍延伸作答，更無須閱卷委員作任何專業性考量。是以，被告一再以判斷餘地逃避法院之審查，掩蓋對於原告完全正確之作答，僅給予該題配分一半分數5分，即屬明顯違法，顯然毫不足採。更甚者，前4次訴願決定同樣肯認系爭試題係屬「簡答題」且「無判斷餘地」之見解，基於訴願機關與原處分機關之上下服從關係，與訴願制度自我反省與監督之目的，被告對於訴願決定意旨，均應完全接受且確實遵行，然被告竟不斷地作出與訴願意旨截然不同之認定，故意違反訴願法第95、96條及司法院釋字第368號解釋所規定之「訴願決定拘束力」，事實甚為明確。
㈥綜上，系爭答案為不應僅得一分之確定事實，並已為第1至
第4次訴願決定所確定，請求撤銷被告所為之行政處分，並類推適用行政訴訟法第259條第1款規定，自為判決等語。
聲明：訴願決定、原處分均撤銷。鈞院自為判決即准原告及格錄取，或命原處分機關參考命題委員所擬（即第1次評閱所提）之參考答案及評分標準，就原告系爭科目試卷重為評閱後，另為適法之處分。
四、被告則以：㈠按國家考試試卷之評閱，係依典試法及其施行細則之規定辦
理。復依行政程序法第3條第3項第8款規定，考試院有關考選命題及評分之行為，不適用行政程序法之程序規定，合先敘明。
㈡閱卷評分係屬本部之判斷餘地，除有形式違法、明顯恣意之判斷或其他違法情事外，司法機關應予尊重：
系爭95年中醫特考，依法組織典試委員會辦理典試事宜，有關應考人考試成績之評定，係由閱卷委員基於法律之授權，運用其個人學識素養與專業經驗，就應考人答題內容，所為獨立公正之智識判斷與衡鑑，具有高度之專業性與屬人性，如無違背法令之處或形式上有明顯錯誤之情形，即不容應考人對之藉詞聲明不服，行政法院55年度判字第275號判例足資參據。另依司法院釋字第319號解釋意旨，考試機關依法舉行之考試，其閱卷委員係於試卷彌封時評定成績，在彌封開拆後，除依形式觀察，即可發現該項成績有顯然錯誤者外，不應循應考人之要求任意再行評閱，以維持考試之客觀與公平。國家考試之評分專屬於閱卷委員之職權，無論從裁量之理論或不確定法律概念之見解，所為評分應受尊重，其他機關或法院亦不得以其自己之判斷，代替閱卷委員評定之分數。因此，本項考試閱卷委員所為之評分，除其判斷有明顯恣意及其他違法情事外，自應予以尊重。
㈢歷次重閱程序並無違法之處：
⒈查原告應95年中醫特考，其總成績為59.95分，未達及格標
準60分，致未獲及格，被告不予及格之處分，案經考試院先後4次訴願決定撤銷原處分，由原處分機關另為適法之處分。被告均分別依法另為適法之處分在案。處理過程中，被告二次邀請原命題委員、審查委員、中醫組召集人、閱卷委員等學者專家，召開專案會議，重新檢視原告訴爭科目之作答及評分是否有誤，均經認定評分合理無誤，並復依考試院訴願會決定之意旨，重開評閱程序，二次重新遴提閱卷委員名單，重評分數與原評分數均相同，經重新計算原告各科目總成績後，為59.95分，仍未達及格標準，不予及格。原告仍不服，第5次向考試院提起訴願，考試院訴願審議委員會另組閱卷小組第二次重開評閱程序，評閱結果仍屬一致，程序上亦無違法或不當，經再行檢視原告各該科目試卷，並無發現漏閱、計分或成績抄錄錯誤等依形式觀察有顯然錯誤之情事，成績亦無錯誤，系爭不予及格之處分並無違誤，業經訴願決定駁回在案。
⒉系爭「中醫方劑學」申論題第4題性質上仍係申論題型，故
所列參考答案即為標準答案，自有判斷餘地之適用：依題庫建立及運用辦法第5條第3項與閱卷規則第4條規定，系爭試題因出自題庫，本部提供之參考答案僅供作試卷評閱會議商訂評閱標準之基礎及閱卷委員評閱試卷之參考，自不能據以稱其為標準答案。且除以電子計算機評閱之測驗式試題附有標準答案，而無判斷餘地之適用外，其他只要是以人工閱卷之申論式試題，不論以簡答、計算、繪圖或解釋名詞等型式呈現，對於應考人之答題方式、敘述呈現、組織能力及用字遣詞等均含有價值判斷，閱卷委員自得依應考人對試題之瞭解、作答內容之完整性作綜合判斷並合理評分，非不得有判斷餘地之適用。
⒊再查本部針對中醫師特種考試，於93年11月24日修訂公布應
試科目參考書目，且命題及閱卷均應依據參考書目所載內容為準，甚為明確。是以，系爭試題之閱卷委員以被告提供之參考答案為基礎，並參照前開公告書目內容作為該題評閱標準，當無疑議。且「中醫方劑學」科目申論題係採分題評閱，由一位委員評閱全部試卷之第4題，評分標準具一致性。
被告於原處分撤銷後辦理之兩度重新評閱，均報請考試院同意辦理，遵循典試法相關規定，根據應考人實際作答情形評閱之結果，原告訴爭科目試卷再評分數均與原評分數一致，足見評分結果確具公信力。
⒋原命題委員於96年10月26日召開之第二次專案會議中表達意
見略以，命題當時參考答案僅簡單寫出藥物名稱，係供閱卷委員評閱試卷時參考，正確答案自應依考選部公告之中醫師特考參考書目內容為準，即確實應包括劑量及炮製等方為完整，當時命題卡填寫「預估作答時間」4分鐘及「試題難度」為易，係認為試題為中醫常用古方，屬記憶性試題，經95年中醫師特考採用後，自應以該次典試委員決定事項為準，並無違背命題之本意。
㈣考試院訴願會主任委員時有更替，無迴避之必要：依據訴願
法第55條規定，訴願審議委員會主任委員對於訴願事件有利害關係時，應自行迴避；查考試院訴願會主任委員係依考試院及所屬機關訴願審議委員會組織規程第3條第1項規定，由院長指派秘書長兼任，本案自訴願先後審理期間（自95年迄今），該訴願會計因職務異動更替三任主任委員，委員則係定期遴聘，並得視其意願續聘，故其主任委員或委員如有異動均屬常態，應無迴避之必要。復依考試院及所屬機關訴願審議委員會審議規則第8條第2項規定，審查會須有委員過半數之出席始得開會，其決議以出席委員過半數之同意行之，其公正性應無庸置疑。
㈤綜上論結，本件原告之訴為無理由等語，資為抗辯。聲明：
原告之訴駁回。
五、本件如事實概要欄之事實，有原告95年中醫特考成績及結果通知書、經考試院以96考臺訴決字第014號、第080號、97考臺訴決字第122號及98考臺訴決字第063號訴願決定、原處分暨本件訴願決定、考試院第11屆第44次會議記錄，附原處分卷可稽。本件主要爭點在於本件訴願委員會主任委員黃雅榜是否應依訴願法第55條之規定迴避？系爭申論題之參考答案是否為標準答案而無判斷餘地之適用？惟被告否認本件訴願機關考試院訴願會主委黃雅榜有應迴避而未迴避情事，故原告此部分之主張，厥為本件先決之爭點。
六、按「訴願審議委員會主任委員或委員對於訴願事件有利害關係者，應自行迴避，不得參與審議。」訴願法第55條定有明文。而本條所稱利害關係，應包含法律上及事實上之利害關係，至是否有本條所稱之利害關係，則應就該委員與該個案關係之整體情形具體判斷之；而參與訴願決定之委員若曾參與原處分之作成，因將影響當事人於訴願審級之利益，當應認其對該事件有利害關係，而構成本條規定應自行迴避之事由。又參諸訴願法第97條第1項第4款將依法令應迴避之委員參與決定者，認構成訴願再審事由之規定，足認訴願法基於保障訴願程序公正性之本旨，為維護當事人之程序利益，其於規範意旨上，係認依法令應迴避之委員參與訴願決定者，該訴願決定即屬當然違法，而不論該應迴避之委員未迴避是否影響訴願決定之結論（最高行政法院96年度判字第1201號判決參照）。
七、經查：㈠黃雅榜係99年4月始接任考試院秘書長及訴願會之主委，在
此之前黃雅榜則為被告即考選部之常務次長，依考選部行政爭訟要點第4點經被告代表人（部長）指派兼任行政爭訟會主委，綜理行政爭訟事件之審議事項，並召集相關會議擔任主席，為兩造所不爭執，堪信為真實。而原告提起本件訴願，經依考試院訴願會第11屆第22次審查會決定處理原則，擬具決定書初稿，提請考試院訴願會第11屆第20次會議繼續討論後，決議照案修正通過，進而作成本件訴願決定，而黃雅榜係以訴願會主委身分於考試院訴願會第11屆第20次會議擔任主席等事實，有考試院訴願會第11屆第22次審查會議紀錄、第11屆第20次會議紀錄附卷可稽（檔號98年度訴願不可閱卷第16、17頁），則黃雅榜參與本件訴願決定之審議程序，堪予認定。
㈡被告雖以：考試院訴願會組織規程係依訴願法第52條第3項
規定所訂定，而考試院訴願會主委係依同規程第3條第1項規定由院長指派秘書長兼任，本案訴願先後審理期間（自95年迄今），考試院訴願會因職務異動更替三任主委，委員則係定期遴聘，故其主委或委員如有異動均屬常態，應無迴避之必要等情為辯。惟查，考試院訴願會組織規程第1條固規定：「本規程依訴願法第52條第3項規定訂定之。」然規程乃是單純的組織法，規範訴願會「常態」之組成成員，而訴願法第55條有關迴避之規定，則是規範「個案」中有利害關係之情況，兩者之規範目的、內容、對象均不相同。況且，應依照法令組成委員會乃為最基本之要求，如依被告辯稱只要依照法令所為之組成或異動即不需要迴避，豈非表示僅有違法之組織才需要適用迴避之規定，是被告以此作為訴願會主委黃雅榜未迴避之理由，容係混淆訴願法第52條及第55條之不同規定，委不足取。
㈢又基於保障訴願程序公正性之本旨，為維護當事人之程序利
益，其於規範意旨上，係認依法令應迴避之委員參與訴願決定者，該訴願決定即屬當然違法，而不以該應迴避之委員未迴避是否影響訴願決定之結論為斷。且訴願法第55條迴避規定意旨，在求訴願會之公正客觀，況且凡親自出席參與訴願審議之訴願委員，除得以行使表決權外，其更可以於會議中發表言論、提出相關證據．．．等方式影響其他訴願委員形成心證之之可能，更遑論有相關會議召集權限、主持會議進行、綜理訴願審議事項之主委，其對其他訴願委員作成決定過程中之影響力更形巨大，是如有應迴避之訴願委員未於訴願審議迴避，均足以影響訴願之公正客觀，影響當事人程序利益，故被告辯稱依考試院訴願會審議規則第8條第2項規定，審查會須有委員過半數之出席始得開會，其決議以出席委員過半數之同意行之，而出席考試院訴願會第11屆第20次會議之訴願委員達十餘人，黃雅榜僅有一票，當不致影響訴願決定之結果，是本件訴願決定之公正性應無庸置疑，為黃雅榜毋庸迴避之事由，亦非可採。
㈣按「考選部（以下簡稱本部）處理業務相關之行政爭訟事件
，除法令另有規定者外，依本要點行之。」、「本部得設行政爭訟事件處理委員會（以下簡稱本會），掌理下列事項：．．．㈡考試院撤銷本部原行政處分，逕予變更決定或發回本部另為處分時，重新審議本部因應措施。㈢對於訴願或行政訴訟，審議答辯書（狀）是否妥適及必要之關係文件是否齊全。㈣指定代理人代表本部參與訴願或行政訴訟。．．．」、「本會置主任委員一人，綜理行政爭訟事件之審議事項，由部長指派次長兼任；委員七至十三人，以具有法制或人事行政專長者為原則，由部長就本部簡任人員中調派兼任之，必要時得遴聘學者專家擔任。」、「主任委員得視需要指定委員負責行政爭訟事件之初審、調查及擬具處理意見等事項。」、「本會由主任委員召集會議並為主席；主任委員不能召集時，得指定委員一人代行主席職務。」被告行政爭訟要點第1點、第2點第2至4款、第4點第1項、第5點、第6點分別規定甚明。被告雖另辯稱：國家考試之典試工作係由典試委員會依據典試法行使其職權，並不受被告之指揮監督；而各項考試之命題及閱卷屬典試工作，除由典試委員擔任外，必要時得增聘命題委員及閱卷委員辦理之，前開典試委員、命題委員及閱卷委員均係就符合典試法所定資格之專家學者選聘之，命擬試題及評閱試卷，係屬命題委員及閱卷委員之職責，且有關命題標準、評閱標準之決定、擬題及閱卷之分配等均係由典試委員會決議行之，而被告僅係擔任考試試務工作，並未涉及考試之命題或閱卷典試工作；被告常務次長僅負 襄佐 部長之責，無從干預典試工作；至被告行政爭訟會並非訴願法定前置審理程序，所為決議僅作為處理相關行政爭訟事件之內部會辦參考意見等情。經查：
⒈按「依法舉行考試時，其典試事宜，除檢覈外，依本法行之
。」、「典試設典試委員會。同一年度同一考試舉辦二次以上者，得視需要組織常設典試委員會。」、「考試由考選部組織試務處辦理。考選部辦理考試人員，承考選部部長之命，經辦考試事務；其有關典試事宜，應受典試委員長之指揮監督。」、「典試委員會於考試公告後成立，於考試完畢，將辦理典試情形及關係文件，送由考選部轉報考試院核備後裁撤。」典試法第1條、第2條第1項、第25條第1項、第27條第1項分別定有明文。次按「本法第二十五條所稱考試事務，指下列事項：一、文書之撰擬、繕校及收發。二、印信典守。三、會議紀錄。四、考試日程之排定。五、試題之收取、保管。六、試題之繕印及分發。七、試卷之印製、彌封、收發及保管。八、彌封姓名冊之保管。九、監場工作之分配與執行。十、分數之登記、核算及統計。十一、庶務。
十二、其他自籌辦考試至辦理冊報期間之有關考試事務。」典試法施行細則第13條亦規定甚明。典試委員會既於考試公告後成立，而於考試完畢將辦理典試情形及關係文件送由考選部轉報考試院核備後即行裁撤，足見該委員會係一臨時性、任務性之組織，而不具常態性。而由典試法第25條第1項、典試法施行細則第13條之規定以觀，典試事宜應係考試事務之一部分，更重要者，遍尋整部典試法之規定，均未發現依法舉行考試所作成錄取與否之行政處分係典試委員會之職權，而本件原告既係就系爭考試成績未達及格標準、不予及格之原處分提出相關行政救濟程序，自與典試委員會無涉。
⒉次依被告行政爭訟要點第1點規定「考選部（以下簡稱本部
）處理業務相關之行政爭訟事件，除法令另有規定者外，依本要點行之。」、第2點第2款規定「本部得設行政爭訟事件處理委員會（以下簡稱本會），掌理下列事項：．．．㈡考試院撤銷本部原行政處分，逕予變更決定或發回本部另為處分時，重新審議本部因應措施．．．」、第4點第1項「本會置主任委員一人，綜理行政爭訟事件之審議事項，由部長指派次長兼任；委員七至十三人，以具有法制或人事行政專長者為原則，由部長就本部簡任人員中調派兼任之，必要時得遴聘學者專家擔任。」以觀，凡被告主管事項經人民提出行政爭訟時，即應依上開要點進行處理，尤以本件爭訟於原處分前歷經4次處分及訴願決定，該4次訴願決定均係撤銷被告相關原行政處分，則各該次訴願撤銷發回被告另為處分時，自應由常設之被告行政爭訟會依此要點進行處理，而非由具臨時、非常設性質且僅負責考試之命題、閱卷、審查、口試等事務之典試委員會進行處理；再由被告行政爭訟委員之產生係具有法制或人事行政專長者為原則，而非以各該考試之典試委員所組成，亦足認被告執典試法相關規定而為此部分之抗辯，係將行政爭訟及典試之相關規定混為一談，殊不得作為有利其認定之依據。
⒊被告又以行政爭訟會並非訴願法定前置審理程序，所為決議
僅作為處理相關行政爭訟事件之內部會辦參考意見，黃雅榜任職被告常務次長兼行政爭訟會主委時，並非系爭考試典試委員會之成員，未涉及考試之命題或閱卷工作，亦非系爭處分作成時之機關代表人或承辦人，就系爭處分無法律上或事實上之利害關係，自無訴願法第55條應行迴避規定之適用等語。查本件歷經被告4次處分及考試院4次訴願決定，系爭原處分係因應考試院98考臺訴決字第063號訴願決定撤銷被告97年11月24日選專字第0973302341號不予及格之處分而為，經核考試院98考臺訴決字第063號訴願決定主文係「原處分撤銷，由原處分機關參考命題委員所提（即第1次評閱所提）之參考答案及評分標準，就訴願人系爭科目試卷重為評閱後，另為適法之處分。」被告為作成原處分，遂就重閱小組之組成、評閱標準、重新評閱範圍作成方案，報請考試院98年7月23日第11屆第44次會議決議同意後，另組閱卷小組第2次重新評閱系爭試卷，成績計算結果未達及格標準，作成原處分不予及格之結果，然上開方案當應係被告行政爭訟會依被告行政爭訟要點相關規定所作成之決議，以上開要點既已有明文規定，上開決議自具有法令依據之效力，是被告所辯行政爭訟會之決議僅作為處理相關行政爭訟事件之內部會辦參考意見，容與該要點相悖；即若無上開方案，則重閱小組根本無法組成，更無法進而為評閱計分，可見系爭原處分之作成自非典試委員會能獨力完成；再由被告行政爭訟會提出評閱方案在先，於重閱小組評閱計分完畢後再決議原告不予及格之原處分於後，是黃雅榜身為被告行政爭訟會之主委，其依被告行政爭訟要點相關規定參與被告原處分審議之作成，亦至為明確。則黃雅榜前既已參與原處分之作成，嗣於本件訴願審議中復擔任考試院訴願會之主委，其有訴願法第55條應自行迴避而未予迴避之事宜，已臻明確，訴願程序不合法，堪以認定。
八、綜上，黃雅榜擔任被告行政爭訟會主委而作成原處分於先，嗣於任考試院訴願會主委時，依前揭規定，就原處分所提訴願應自行迴避，惟其並未迴避，仍擔任本件考試院訴願會主委，主持訴願審查會議及參與本件訴願審議決定，該訴願決定於程序上具有嚴重瑕疵，基於當事人之程序利益，自應由本院撤銷，由原受理訴願機關重行為適法之審議。至於兩造其餘有關實體上之主張，應由受理訴願機關就原處分詳予審酌，另為適法決定，本院於現階段尚無庸判斷。又本案既尚待受理訴願機關加以審查，程序未行，結論未定，則原告聲明請求判決撤銷原處分，訴請本院自為判決准原告及格錄取，或命原處分機關參考命題委員所擬（即第1次評閱所提）之參考答案及評分標準，就原告系爭科目試卷重為評閱後，另為適法之處分，本院無法逕為准許，原告此部分之請求，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國101年3月15日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官黃本仁
法官蘇嫊娟法官林妙黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國101年3月15日
書記官蔡逸萱