臺灣桃園地方法院106年度訴字第845號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院106年訴字第845號刑事判決

裁判日期：民國107年06月28日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣桃園地方法院刑事判決106年度訴字第845號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告黃文龍選任辯護人吳怡德律師（法扶律師）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度調偵字第135號），本院判決如下：
主文黃文龍犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯非法持有子彈罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣參萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯過失傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。前開各罪所處之刑，不得易科罰金部分，應執行有期徒刑肆年伍月；得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；罰金刑部分，應執行罰金新臺幣捌萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、黃文龍明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、非制式子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有之，仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，於民國104年年底某日，在桃園市中壢區某處，向某真實姓名年籍不詳之人，以新臺幣（下同）9,800元之代價購買可發射子彈具有殺傷力之如附表編號1所示之霰彈槍1支；又基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，於105年2月間，在斯時址設桃園市○○區○○路○○○巷○○號之居處，向某真實姓名年籍不詳之人，取得如附表編號2所示之改造手槍1支；另基於持有具殺傷力之子彈之犯意，於105年2月24日前某日，在臺灣某處，取得嗣於105年2月24日晚間11時50分許經黃文龍擊發之具有殺傷力之子彈1顆，並分別自上開期日起未經許可而持有之。
二、黃文龍嗣於105年2月24日晚間11時50分許，因認 陳東球 毆打其胞兄 黃文慶 且毀損黃文慶之物品，而心生不滿，遂持如附表編號2所示之改造手槍，前往位於桃園市○○區○○路○○○巷○○號「慈善寺」旁工寮內之臥室內，與陳東球發生口角爭執後，竟基於恐嚇危害安全之犯意，自腰際拔出上開改造手槍，並拉動上開槍枝之滑套將子彈上膛，復將手指放入護弓內，朝陳東球方向揮舞，揮舞期間槍口曾瞄準陳東球，以此加害生命、身體之事恐嚇陳東球，使陳東球心生畏懼，致生危害於安全；又黃文龍於上開時、地，本應注意在狹小臥室空間內，以將手指放入上開已上膛槍枝之護弓內，朝陳東球方向揮舞之方式，恐嚇陳東球時，應隨時保持槍彈安全狀態，避免擊發上開槍枝內之子彈，且依當時之情形，亦無不能注意之情事，竟疏未注意，使在旁目擊上情之 陳文彬 見狀立即上前將黃文龍手上持有之上開槍枝下壓，黃文龍因而不慎誤觸扳機擊發子彈，射擊陳文彬之右手臂，致陳文彬受有右手臂貫穿槍擊傷之傷害。嗣經警據報後，循線在桃園市○○區○○路○○○巷○○號前查獲黃文龍，並於105年2月25日凌晨0時50分許，在上址扣得如附表編號1所示之槍枝，黃文龍復於同年2月26日凌晨4時50分許，帶同員警至桃園市○○區○○路0段00巷0弄0號，於該屋屋簷牆壁內扣得附表編號2所示改造手槍之槍管，繼於同日帶同員警至桃園市○○區○○路○○○巷○○號3樓，扣得附表編號2所示改造手槍之槍身及彈匣，始查悉上情。
三、案經陳文彬訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署（現已更名為臺灣桃園地方檢察署，下同）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告黃文龍及辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠事實欄一部分：上開事實欄一，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序時坦承不諱【見臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第4711號偵查卷宗（下稱偵卷）第6頁反面至第7頁反面、第57至59頁、第84至87頁；本院106年度訴字第845號刑事卷宗（下稱訴字卷）第72頁反面至第73頁】，且據證人即告訴人陳文彬、證人即被害人陳東球、證人 嚴文豪 分別於警詢、偵查及審理中證述在卷（見偵卷第12頁至第19頁反面、第78至80頁；訴字卷第117至123頁、第163至164頁），另有蒐證照片1份在卷足憑（見偵卷第34至44頁），復有如附表編號1所示之霰彈槍、附表編號2所示之改造手槍各1支可資佐證。又扣案之槍枝均經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中送鑑如附表編號1所示之霰彈槍1支，認係仿散彈槍製造之槍枝，槍管為金屬材質且已暢通，擊發功能正常，可供擊發適當子彈使用，認具殺傷力；送鑑如附表編號2所示之改造手槍1支，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，槍管彈室端發現有已擊發之非制式金屬彈殼1顆，經取出後，擊發功能正常，可供擊發適當子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105年3月10日刑鑑字第1050019488號鑑定書
1份在卷可稽（見偵卷第88頁至第92頁反面）；再者，告訴人陳文彬因槍擊而受有右手臂貫穿槍擊傷之傷害，復有衛生福利部桃園醫院診斷證明書1紙在卷可憑（見偵卷第33頁），且告訴人陳文彬係因附表編號2所示之改造手槍內之子彈擊發而遭誤傷，故該顆已擊發之子彈亦堪認具有殺傷力，至為灼然，綜上，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。此部分事證已臻明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。
㈡事實欄二部分：訊據被告固坦承其於事實欄二所載之時、地，持附表編號2所示之改造手槍朝被害人陳東球方向揮舞，告訴人陳文彬在旁見狀上前阻止後，擊發上開槍枝內之子彈，致告訴人陳文彬受有右手臂貫穿槍擊傷之傷害等情，惟堅詞否認有何公訴意旨所指之殺人未遂犯行，辯稱：我因不滿陳東球酒後毆打黃文慶及毀損黃文慶之物品，才持槍恐嚇陳東球，因陳文彬上前搶槍而擊發槍枝內之子彈，我於陳文彬中槍後，有對陳文彬說手要舉高，不要低於心臟，我與陳東球、陳文彬無任何仇恨糾紛，對陳東球、陳文彬均無殺人之犯意等語；辯護人則為其辯護稱：被告與陳東球發生爭執期間，並無長時間持槍瞄準陳東球，僅係朝陳東球方向揮舞，且非於取出槍枝時即瞄準陳東球擊發子彈，被告於誤傷陳文彬後，亦請陳文彬手不要低於心臟，足見被告對陳東球、陳文彬均無殺人之犯意，本案係因槍枝走火致誤傷陳文彬；另依陳東球於審理時之證述，可見陳東球並無任何心生畏懼之情事等語。經查：
⒈被告於事實欄二所載之時間，持如附表編號2所示之改造手
槍，前往桃園市○○區○○路○○○巷○○號「慈善寺」旁工寮內之臥室內，與被害人陳東球發生口角爭執後，自腰際拔出上開改造手槍朝被害人陳東球方向揮舞，告訴人陳文彬在旁見狀立即上前將被告手上持有之上開槍枝下壓，被告持有上開槍枝內之子彈擊發後，射擊告訴人陳文彬之右手臂，致告訴人陳文彬受有右手臂貫穿槍擊傷之傷害等情，為被告於本院準備程序及審理時坦認不諱（見訴字卷第73頁至第73頁反面、第167至168頁），核與證人陳文彬、陳東球於審理時之證述大致相符（見訴字卷第117頁至第118頁反面、第12
1至123頁），且有衛生福利部桃園醫院診斷證明書及現場照片各1份在卷可稽（見偵卷第33至40頁），復有附表編號
2所示之改造手槍扣案可考，此部分之事實首堪認定。⒉又告訴人陳文彬見被告將上開槍枝內之子彈上膛及將手指放
入護弓內，並持之指向被害人陳東球後，始上前以向下壓住被告的手之方式阻止被告等情，迭據證人陳文彬於警詢、偵查及審理時證述綦詳（見偵卷第14頁反面、第78頁；訴字卷第118頁），復據證人陳文彬於審理時證稱其於上前搶槍期間，並未將手指放在上開槍枝之護弓內，手亦未抓住滑套等語明確（見訴字卷第119頁反面），觀諸證人陳文彬歷次所述，就其所受傷勢之成因、衝突過程等重要情節，前後證述始終一致，足徵證人陳文彬所證各節應非烏有之情，且衡諸證人陳文彬於偵審中已到庭具結，同意以刑事責任擔保其證言之真實性，堪認其當不至甘冒涉犯偽證罪之風險，蓄意構陷被告，是其在受有具結程序及偽證罪之擔保之情形下，既已到庭證述如上，應認具有高度之可信性。被告雖否認其持附表編號2所示之改造手槍朝被害人陳東球方向揮舞前，有拉動上開槍枝之滑套將子彈上膛，及將手指放入護弓內等舉動，然徵諸其於偵查中辯稱：我的手假裝要拉滑套，將手貼在護弓外面，陳文彬以為我要開槍射陳東球，故上前以一手壓住滑套，另一手拉我的手的方式搶槍云云（見偵卷第58至59頁、第86頁）；於本院準備程序中辯稱：我沒有拉動槍枝之滑套，手也沒有放在護弓內，陳文彬上前搶槍時，我的食指放在護弓、拇指放在槍的握把，陳文彬左手抓著滑套、右手抓著槍下方云云（見訴字卷第73頁）；於審理時辯稱：陳文彬上前搶槍時，我的手沒有放在護弓裡面，陳文彬是一手在滑套上面，另一手抓在我手的上面云云（見訴字卷第167頁反面），足見被告就「被告是否有將手放入上開槍枝之護弓內」、「陳文彬上前搶槍時，有無抓住被告的手」等節，前後辯解不一致，已見其虛。再者，參以被告於準備程序自陳告訴人陳文彬上前搶槍時，被告將食指放在護弓內等語（見訴字卷第73頁），於審理時供稱告訴人陳文彬上前搶槍時，被告維持一手拿著槍枝，告訴人陳文彬一手壓住被告的手，被告的手順勢往下，時間很短暫等語（見訴字卷第168頁），另衡以告訴人陳文彬既係為阻止被告開槍而上前搶槍，告訴人陳文彬理當無將手指放入護弓內，引發誤扣扳機風險之必要，益徵證人陳文彬證稱其見被告將上開槍枝內之子彈上膛及將手指放入護弓內，並持之指向被害人陳東球後，始上前以向下壓住被告的手之方式阻止被告等語，堪信為真實，被告執前詞置辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
⒊公訴意旨雖認被告如事實欄二所為，對被害人陳東球及告訴
人陳文彬均構成刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云。然按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。至於行為人之主觀犯意，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸如：行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命；又殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於殺害之實行而未發生死亡之結果為要件。故行為人是否具有殺人之故意，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷（最高法院84年度台上字第403號判決意旨參照）。查：
⑴證人陳東球於偵查及審理時證稱：案發當天我於酒後指責被
告在慈善寺把玩玩具槍之行為，被告被我責罵很不高興，與我發生口角爭執，但沒有肢體衝突，我與被告吵得很大聲，被告之後拿槍出來揮來揮去，有時候會對著我比來比去，但沒有一直拿槍指著我，也沒有朝我走近，而是站在原地，手持槍枝揮來揮去和講話，槍頭並未朝向固定的方向，手是隨著語言的動作揮動，並將槍由胸前往斜上舉，過程中被告要我不要管那麼多，對我說「不然你要怎麼樣」、「你在囉嗦什麼」之類的話，但沒有說如果我管那麼多要對我怎樣，也沒有說要我死之類的話，被告揮來揮去時免不了有比到我，陳文彬是年輕人眼睛比較亮，看到我被槍比到，便上前把槍推開，陳文彬一把槍推開，槍就擊發了，發生槍擊後，被告沒有繼續對我和陳文彬做其他動作；其實被告只是一時生氣，我與被告沒有深仇大恨與任何過節，被告沒有要殺我的意思等語（見偵卷第79頁；訴字卷第121至123頁、第163至
164頁）；證人陳文彬於偵訊及審理時證稱：案發當天嚴文豪上來叫在慈善寺2樓睡覺的我，我下樓時，看到陳東球把被告和黃文慶的東西往外丟，並與被告發生口角爭執，但沒有發生肢體衝突，被告與陳東球爭吵約20分鐘後，被告從左腰際拿出槍枝，此時被告與陳東球之距離約3、4步，我與被告之距離約1步，被告將槍枝上膛，手指放在護弓，右手持槍與地面平行，並瞄準陳東球，我從被告右前方伸手將被告拿槍的右手往下壓，也就是從槍的上面往下壓，我有碰到被告的手掌及槍枝，子彈便從我右手前臂內側進入，再從右手前臂外側射出；被告把槍拿出來指著陳東球，我就立即上前搶槍，被告沒有朝陳東球走近，我搶槍至中槍僅間隔幾秒鐘而已，我將被告的手下壓的同時，有聽到槍聲，可能槍口有往上擊到我的手臂，我中槍後被告沒有再對我做其他攻擊動作；被告與陳東球於案發前並無任何衝突、爭執，我與被告亦無任何仇恨、糾紛，亦無吵架或發生口角爭執之情事等語明確（見偵卷第78頁；訴字卷第117頁至第120頁反面）。
⑵關於被害人陳東球部分：
①綜觀證人陳東球、陳文彬上開證述之內容，併參酌被告前開
辯解，可見被告與被害人陳東球並無任何深仇大恨，本案係肇因於被告認被害人陳東球傷害黃文慶、丟棄黃文慶之私人物品以及被害人陳東球指責被告於慈善寺把玩槍枝，致彼此發生口角爭執，足見被告與被害人陳東球間確無任何足以引發被告殺意之嚴重衝突或動機存在，已難認被告因上開細故萌生殺人之犯罪動機；又觀諸卷附現場照片，可知案發現場為空間狹小之臥室（見偵卷第35至37頁），若被告對被害人陳東球有殺人之犯意，以案發當時被告與被害人陳東球間之距離僅3至4步、被害人陳東球斯時處於酒醉且毫無防備之客觀情狀以觀，被告大可於進入該臥室時即將子彈上膛，並瞄準被害人陳東球之身體重要部位射擊，然被告卻於告訴人陳文彬到場，被告與被害人陳東球爭執約20分鐘後，始從腰際拔出槍枝，拉動上開槍枝之滑套將子彈上膛及將手指放入護弓內，給予告訴人陳文彬奪槍之機會，甚且於取出槍枝朝被害人陳東球方向揮舞時，並無向前逼近被害人陳東球之舉動，亦未對被害人陳東球聲稱要其死亡之言語，且於擊發槍枝內子彈，當場射穿告訴人陳文彬之右手臂後，亦未繼續對被害人陳東球為任何攻擊行為，堪認被告上開所為取出槍枝，拉動槍枝之滑套將子彈上膛及將手指放入護弓內，朝被害人陳東球方向揮舞之舉動，對被害人陳東球示警、恐嚇之意味濃厚，不足以認定被告主觀上有殺害被害人陳東球之意思，準此，被告辯稱其為恐嚇被害人陳東球而為上開行為，對被害人陳東球無殺人之犯意，應認可採。
②按刑法上之「恐嚇」，固係指以危害通知他人，使該人主觀
上心生畏怖之行為，然此危害之通知，並非僅限於將來，其於現時以危害相加者，亦應包括在內。職是，恐嚇之手段，並無限制，危害通知之方法，亦無限制，無論明示之言語、文字、動作或暗示之危害行為，苟已足使對方理解其意義之所在，並使人發生畏怖心即屬之（最高法院81年度台上字第
867號判決意旨參照）。另被害人是否心生畏懼，亦應本於社會客觀經驗法則以為判斷基準，倘客觀上一般人認為足以構成威脅，致被害人之生活狀態陷於危險不安，即構成恐嚇之要件。查被告因認被害人陳東球毆打黃文慶，且任意扔擲黃文慶之物品，即於事實欄二所載之時、地，自腰際拔出上開改造手槍，並拉動上開槍枝之滑套將子彈上膛，復將手指放入護弓內，朝被害人陳東球方向揮舞上開槍枝，其上開行為，寓有加害被害人陳東球生命、身體安全之意，自屬惡害通知無疑，衡酌社會一般觀念，一般有理解事務能力之人均能理解其等意涵，並將因而心生畏怖恐懼，致生危害於被害人陳東球之安全，是被告此部分所為，已構成刑法第305條之恐嚇危害安全罪，當無疑義。
③至證人陳東球雖於審理時證稱：「（問：你上次提到被告拿
槍出來後有揮來揮去的動作，這時候你的心情如何？）沒有很害怕；（問：畢竟被告還是有持手槍在你面前揮來揮去，你當時是完全不會感到害怕？）害怕是沒有什麼害怕；（問：你跟對方【不限定特定人】進行對談，對方很生氣，並拿著槍，你都不會感覺到害怕嗎？）我一點都不會害怕，那是我罵他，才會發生這種事情。」等語（見訴字卷第163頁至第163頁反面），然徵之其於審理中作證時證稱：「那天我有喝酒，我也很兇罵他，被告被我罵得很不高興，就發生吵架，然後我就不太清楚了。就吵起來，拿武器還是什麼東西，就不小心擊發，陳文彬過來，是不是對我，我不知道，被告拿著不知道什麼東西揮阿揮、比來比去」、「被告也像我自己的小孩子一樣，事情沒有那麼嚴重」、「我願意無條件原諒被告」、「希望法院不要判他，我是不介意」等語（見訴字卷第121至123頁），足見證人陳東球於審理中作證時因已原諒被告前開所為，而有避重就輕之情事，是證人陳東球此部分之證述，應屬事後袒護被告之詞，不足為有利於被告之認定。
⑶關於告訴人陳文彬部分：
①觀諸證人陳東球、陳文彬上開證述之內容，併參酌被告前開
辯解，可見被告與告訴人陳文彬並無任何深仇大恨，本案係肇因於被告認被害人陳東球傷害黃文慶、丟棄黃文慶之私人物品以及被害人陳東球指責被告於慈善寺把玩槍枝，致被告與被害人陳東球發生口角爭執，足認被告與告訴人陳文彬間確無任何足以引發被告殺意之嚴重衝突或動機存在，難認被告與被害人陳東球所生上開爭執，足以致被告對告訴人陳文彬萌生殺人之犯罪動機；另案發現場為空間狹小之臥室，已如前述，若被告對告訴人陳文彬有殺人之犯意，以案發當時被告與告訴人陳文彬之距離僅1步、告訴人陳文彬毫無防備之客觀情狀觀之，被告大可於告訴人陳文彬進入該臥室時即將子彈上膛，並瞄準告訴人陳文彬之身體重要部位射擊，然被告卻捨此不為，待告訴人陳文彬到場，仍持續與被害人陳東球爭執約20分鐘後，方從腰際拔出槍枝，拉動上開槍枝之滑套將子彈上膛及將手指放入護弓內，使告訴人陳文彬有奪槍之機會，且於取出槍枝朝被害人陳東球方向揮舞時，並無何逼近告訴人陳文彬之舉動，復於擊發槍枝內子彈，當場射穿告訴人陳文彬之右手臂後，亦未繼續對告訴人陳文彬為任何攻擊行為，另佐以證人嚴文豪於偵訊時證稱：被告於擊發槍枝內子彈後，好像有說把手舉高，不要低於心臟等語（見偵卷第79頁），再參以證人陳文彬前開證述，足見告訴人陳文彬於上前將被告持有槍枝的手下壓之同時即擊發槍枝內之子彈，且告訴人陳文彬上開下壓之舉動確有觸及被告之手掌及槍枝，是本案尚未能排除告訴人陳文彬上開阻止被告開槍之下壓行為，致被告誤觸護弓內之扳機，因而擊發該槍枝內之子彈之可能，執上以觀，足認被告辯稱其對告訴人陳文彬亦無殺人之犯意，應屬有據，告訴人陳文彬所受上開傷勢，應係告訴人陳文彬上前搶槍下壓被告持有上開槍枝的手，使得被告已置於該槍枝護弓內之手指誤觸扳機，因而擊發該槍枝內之子彈所致。
②次按刑法上所稱之刑法上所稱過失，係指行為人對於構成犯
罪事實之發生，應注意並能注意而不注意之情形（最高法院76年度台上字第6號判決意旨參照）。被告本應注意在狹小臥室空間內，從腰際拔出上開改造手槍，拉動上開槍枝之滑套將子彈上膛，並將手指放入護弓內，朝被害人陳東球方向揮舞上開槍枝，恐嚇被害人陳東球時，應避免擊發該槍枝內之子彈，且依當時之情形，亦無不能注意之情事，竟疏未注意上情，使得告訴人陳文彬上前將被告手上持有之上開槍枝下壓之同時，被告因而不慎誤觸扳機擊發子彈，射擊告訴人陳文彬之右手臂，致告訴人陳文彬受有右手臂貫穿槍擊傷之傷害，被告此部分所為應係構成過失傷害罪。
⑷公訴意旨雖認證人陳東球於警詢時證稱：被告拿出槍要對我
開槍等語（見偵卷第16頁）；於審理時證稱：被告持槍揮來揮去等語（見訴字卷第121頁），前後不一致，證人陳東球上開於審理中之證述不實，然稽之證人陳東球上開警詢時之證詞，及證人陳文彬於警詢、偵訊及審理時之證述（見偵卷第12頁、第14頁反面、第78頁；訴字卷第118頁），其等均未明確證稱被告從腰際取出槍枝後，全程持上開槍枝瞄準被害人陳東球，公訴人復未提出其他積極事證證明被告從腰際取出槍枝後，全程持上開槍枝瞄準被害人陳東球，本案亦未能排除證人陳東球前揭證述「被告持上開槍枝朝被害人陳東球方向揮舞之過程中，期間將槍口指向被害人陳東球」之可能性，是本院就此部分即應為有利於被告之認定即認被告係持上開槍枝朝被害人陳東球方向揮舞，揮舞期間槍口曾瞄準被害人陳東球；再者，公訴意旨另主張告訴人陳文彬所受傷勢在手臂而非下半部，足見告訴人陳文彬下壓槍之過程中，被告有與告訴人陳文彬爭奪槍枝云云，然證人陳文彬分別於偵訊及審理時證稱其將被告持有槍枝之手下壓的同時，該槍枝內之子彈即擊發，斯時該槍枝之槍口應係往上等語明確，詳如前述，證人陳文彬並未證述被告有何與其爭奪槍枝之情事，公訴人亦未提出其他證據佐證此部分之主張為真，自不得以此臆測之詞，推論被告主觀上對告訴人陳文彬具有殺人之犯意，併此敘明。
⒋綜前所述，此部分事證亦臻明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告如事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；如事實欄二所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪及同法第284條第1項前段之過失傷害罪。
㈡公訴意旨認被告如事實欄二所為，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云，尚有未洽，已如前述，惟因此部分起訴之事實與本院認定之犯罪事實之基本社會事實同一，且本院已於審理期日當庭告知被告及其辯護人可能變更之法條與罪名（見訴字卷第162頁反面），供其攻擊防禦，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
㈢另按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續係行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（最高法院99年度台上字第5556號判決意旨參照）。
⒈被告取得如事實欄一所載具有殺傷力之霰彈槍、改造手槍各
1支及具有殺傷力之子彈1顆之時間、地點均有異，顯係基於各別持有之犯意為之，應予分論併罰。辯護意旨認被告係以單一持有行為持有多數槍彈，應論以想像競合犯云云，容有誤會，洵不足採。
⒉被告非法持有事實欄一所載之槍彈之初，並無持之供犯罪之
用之意圖，其於無故持有行為繼續中，另行起意持以恐嚇被害人陳東球，期間不慎致告訴人陳文彬受有上開傷害，其所犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪及對被害人陳東球所犯之恐嚇危害安全罪間，犯意各別，與對告訴人陳文彬所犯之過失傷害罪間，罪名有異，行為互殊，俱應予分論併罰。
㈣爰審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，並經法院判刑確定在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，詎猶不知悔改，漠視法令之禁制，仍無故持有本案槍彈，對社會治安潛在危害甚鉅，且因細故與被害人陳東球發生口角爭執，遽持槍恐嚇被害人陳東球，期間不慎致告訴人陳文彬受有前揭傷勢，顯見其嚴重欠缺法治觀念，且缺乏情緒管理及自我控制能力，應予相當程度之非難；惟念其犯罪後尚能坦承犯行，且與告訴人陳文彬已達成賠償告訴人陳文彬15萬元之共識，然因被告入監執行中，刑期甚長，無法確定給付期限、給付方式，故未能與告訴人陳文彬調解成立，暨衡酌被害人陳東球表示願無條件原諒被告等情（見訴字卷第
122頁反面至第123頁、第136頁反面、第143頁反面），兼衡其犯罪之動機、目的、手段、致告訴人陳文彬所受傷勢、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（見訴字卷第16
8頁反面），分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準，就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，另分別就不得易科罰金、得易科罰金部分，定其應執行之刑，且就罰金刑部分，定其應執行之罰金刑，以資懲儆。又依刑法第50條第1項但書第1款及同條第2項之規定，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，非經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，不得併合處罰之，故本案即未就被告上開犯行全部合併定其應執行之刑，附此敘明。
三、沒收：按刑法第2條第2項之規定，業於104年12月30日修正為：
「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105年7月1日施行，是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律。扣案如附表編號1所示之霰彈槍1支暨如附表編號2所示之改造手槍1支（含彈匣1個），均屬違禁物，俱應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。至未扣案之誤擊告訴人陳文彬之具有殺傷力子彈1顆，因擊發後已未具子彈效用，無庸併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第2項、第284條第1項前段、第305條、第41條第1項前段、第8項、第42條第3項前段、第51條第5款、第7款、第38條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官許致維提起公訴，檢察官曾柏涵到庭執行職務。
中華民國107年6月28日
刑事第九庭審判長法官龔書安
法官張世聰法官施函妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李諾櫻中華民國107年6月29日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第284條（過失傷害罪）因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────────────┬──┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────────────────┼──┼───────────┤│1│霰彈槍（槍枝管制編號：0000000000號）│1支│認係仿散彈槍製造之槍枝│││││，槍管為金屬材質且已暢│││││通，擊發功能正常，可供│││││擊發適當子彈使用，認具│││││殺傷力。│├──┼───────────────────┼──┼───────────┤│2│改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）│1支│認係改造手槍，由仿半自│││（含彈匣1個）││動手槍製造之槍枝，換裝│││││土造金屬槍管而成，經操│││││作檢視，槍管彈室端發現│││││有已擊發之非制式金屬彈│││││殼1顆，經取出後，擊發│││││功能正常，可供擊發適當│││││子彈使用，認具殺傷力。│└──┴───────────────────┴──┴───────────┘