臺灣高等法院105年度上訴字第858號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第858號刑事判決

裁判日期：民國105年08月02日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第858號上訴人即被告 許明海
（現於法務部矯正署新店戒治所執行觀察勒戒處分）選任辯護人 謝美香 律師（法律扶助）上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第50號，中華民國105年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第33640號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許明海民國104年11月27日上午，攜帶紅色格紋提袋1只（內裝其所有客觀上具有危險性、足以對人之生命及身體構成威脅，可供兇器使用之水管鉗、萬能鉗、工具握把、螺絲起子、Ｔ型起子〈訴書誤載為板手〉、電工鉗各1支），欲前往其弟 許明龍 介紹位於新北市○○區○○路之工地工作，惟因當日晚起遲到而無法進入該工地工作，乃在該處閒逛，因積欠他人債務急需資金償債，乃竟圖為自己不法之所有，攜帶上開兇器至上○○○區○○路○○○巷○○弄○○號公寓，先持上開萬能鉗、Ｔ型起子撬開公寓大門後侵入樓梯間，再沿樓梯間前往該公寓10號2樓 俞秀蓮 之住宅，以上開萬能鉗及Ｔ型起子毀壞該處大門門鎖後侵入俞秀蓮住宅內，竊取俞秀蓮所有之化妝水7瓶、Panasonic廠牌數位相機1台、撲滿1個（內有數量不詳之零錢）、護手霜1瓶、紀念幣5個、手錶1只、手鐲1枚、手飾3個、手提包1個等物。得手後即將上揭竊得物品分裝在自備之紅色格紋提袋內（下稱A提袋）及自俞秀蓮住處取得之紅色購物袋內（下稱B提袋）內。嗣於同日10時21分許，許明海走出俞秀蓮住宅時，適遇見自外返家之俞秀蓮，俞秀蓮見狀立即轉身並大聲呼喊「小偷！小偷！」，許明海見犯行敗露，為脫免逮捕，遂徒手拉住俞秀蓮並摀住其嘴，欲阻止其呼叫；惟俞秀蓮仍繼續呼叫，許明海隨即抓住俞秀蓮頭部連續敲擊樓梯間之水泥地板數次，而當場施以強暴，以此方式至使俞秀蓮難以抗拒，並致俞秀蓮受有頭部損傷、臉部多處擦挫傷等傷害（傷害部分未據告訴）。許明海旋即趁隙逃逸，為阻止他人追捕乃將B提袋丟棄在上址1至2樓之樓梯間，僅攜帶A提袋逃離上址公寓。俞秀蓮隨後追出並大聲呼救，附近住戶 姚振斯 、 馬繼興 均上前追捕。許明海即逃往新北市○○區○○路○○○巷○○弄口其胞弟許明龍（涉犯使犯人隱避罪嫌部分另案由原審審理）工作之工地，惟仍遭在該工地工作之 張盈輝 、 簡慶雄 、 林璟程 等人加入圍捕制伏，其攜帶之A提袋亦遺落在工地現場。隨後趕到之許明龍見狀，即向在場壓制許明海之張盈輝等人表示：許明海是我二哥等語，並趁張盈輝鬆手之際，帶同許明海駕駛車號00-0
000自用小客車逃離現場。嗣經警據報到場處理，在上址俞秀蓮住處樓梯間扣得許明海遺落之B提袋（袋內物品業已實際發還俞秀蓮）、電工鉗1支、鑰匙2支，另在上址工地扣得其遺落之A提袋（內有許明海攜帶之水管鉗、萬能鉗、工具握把、手電筒、螺絲起子、Ｔ型起子各1支、手套1雙、紙袋
1個及俞秀蓮其餘遭竊物品〈此部分物品亦已實際發還俞秀蓮〉）、小便帽1頂、眼鏡1副、外套1件等物，經警調閱現場監視器畫面循線追查後，於104年12月（起訴書誤載為11月）2日16時40分許，在桃園市○○區○○路○○○號前，持臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之拘票將許明海拘提到案，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：上訴人即被告許明海（下稱被告）及其辯護人主張證人即被害人俞秀蓮於警詢及偵查中之證述為被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力；除此之外，對於本判決下列引用之被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不爭執（本院卷第231頁）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
㈠證人俞秀蓮之警詢證述，有證據能力：
按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。至默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，自應容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復（最高法院99年度台上字第3425號判決意旨參照）。查：本件證人俞秀蓮之警詢證述，對被告而言雖屬傳聞證據，惟被告及其原審之辯護人於原審審理時已明示同意Ａ女之警詢供述作為證據使用（原審卷第188頁），揆諸上開說明，此一同意之效力，既因被告之積極行使處分權，並經原審認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審，仍不失其效力。因此，自不容許被告於本院復主張俞秀蓮之警詢證述無證據能力，故俞秀蓮之警詢證述自有證據能力。
㈡證人俞秀蓮之偵訊證述，有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第1941號、第2904號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。本件證人俞秀蓮於104年12月24日檢察官偵訊時係以證人身分接受檢察官訊問，且已具結（偵查卷第131頁），而被告及其辯護人就俞秀蓮之偵訊供述究竟有何欠缺可信性外部保障之情形，復未提出其他證據以實其說，依前開說明，俞秀蓮於偵查中以證人身分所為之供述，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，因此本院認具有證據能力。
㈢刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟
權利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：⑴事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。⑵未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。⑶被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。⑷系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院105年度台上字第757號判決參照）。又刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別，並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。又檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使詰問權之機會，固應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。然如被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形，則不在此限（最高法院105年度台上字第1625號判決意旨可資參照）。查：本件被告及其辯護人於本院審理時雖有聲請詰問證人俞秀蓮，惟經本院於105年6月28日傳喚證人俞秀蓮，然並未到庭，而被告及其辯護人亦當庭捨棄傳喚（本院卷第230頁）。是證人俞秀蓮於偵查中之證述，自有證據能力。
㈣不爭執其餘傳聞證據之證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。本件被告及其辯護人對本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據上開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈤非傳聞證據部分：
本判決下列所引用之非傳聞證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理時自白不諱（偵
查卷第78頁、原審卷第48頁、第187頁），核與證人即被害人俞秀蓮、證人張盈輝、簡慶雄、姚振斯、馬繼興、林璟程等人分別於警詢及偵查中證述之情節大致相符（偵查卷第18頁、第19頁、第22頁、第23頁、第25頁、第26頁、第28頁、第30頁、第32頁、第33頁、第127頁至第130頁），復有新北市政府警察局中和第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、衛生福利部雙和醫院診斷證明書、車號00-0
000自用小客車之車輛詳細資料報表、新北市政府警察局中和第二分局轄內俞秀蓮遭強盜案現場勘察報告表各1份、案發現場及扣案物品照片48張、俞秀蓮受傷照片2張、監視器畫面翻拍照片9張、臺灣新北地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄1份、新北市政府警察局中和第二分局刑案現場勘察報告暨所附現場照片124張、現場圖、勘察採證同意書、證物清單影本、刑事案件證物採驗紀錄表影本、新北市政府警察局104年12月17日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書各1份在卷可參（偵查卷第35頁、第36頁、第38頁至第57頁、第111頁、第112頁，原審卷第70頁至第140頁），此外並有被告犯案時攜帶之水管鉗、萬能鉗、工具握把、螺絲起子、Ｔ型起子、電工鉗各1支扣案可資佐證。足見被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。
㈡被告辯解，本院之判斷：
⒈被告之辯解：
⑴被告於本院審理時辯稱：我並沒有動手打被害人俞秀蓮
頭部，我只是為阻止俞秀蓮呼叫才會摀住她的嘴，我跟俞秀蓮之間僅是互相拉扯云云。
⑵被告之辯護人辯護意旨略以：被告與被害人俞秀蓮間雖
有拉扯行為，惟被害人之意思自由，並未遭壓抑而達難以抗拒之程度，甚者被害人有主動拉扯被告，阻止其離開現場之行為，應與刑法第329條準強盜罪構成要件不符。再被告於案發時因被害人返回，主動歸還被害人財物，並將其財物放置於現場，該財物尚未脫離被害人持有，而移入被告實力支配之下，故被告所為僅構成加重竊盜未遂罪等語。
⒉經查：
⑴依證人即被害人俞秀蓮於104年11月27日警詢時證稱：
我從菜市場回到住家門口時，發現我住家外面鐵門把手遭到破壞，然後我剛要進家門時，家裡面衝出1個陌生男子（即被告），手裡提著1個紅色購物袋，我馬上認出來裡面的物品是我的，所以才發現我家遭小偷，我發現之後立刻轉身逃走並大喊：「小偷！小偷！」，被告立刻追上我把我抓回去，摀著我的嘴巴不讓我叫，我就向他求饒說：「你趕快離開，我不會再叫了」，然後他要離開的時候，我就繼續呼救，結果被告轉身抓我的頭去撞樓梯的階梯，致使我頭部損傷、臉部多處擦挫傷，我沒有辦法回擊，我力氣太小只能與被告拉扯，而且被告已經完全控制我的手，所以我無法反擊等語（偵查卷第18頁、第19頁）；復於104年12月24日偵查中具結證稱：我從外面買菜要回到住處，我還戴著安全帽，上樓時發現我家的鎖被破壞，我還在猶豫的時候，有個男子（指被告）就從我家裡面衝出來，我看到這樣就趕快往下跑，我往下跑時，被告就在樓梯間抓住我的後衣領，我就喊1聲小偷，他就用手掌抓住我的臉，我的臉才會有傷，然後他又抓我的頭一直敲樓梯間階梯，我的頭有腫包，他一直抓我的頭去撞水泥階梯，我覺得快受不了了，就跟被告說你不要一直撞我的，就趕快走好了，我不要叫，當時我與被告在樓梯間掙扎時，樓下住戶姚振斯及他大舅馬繼興他們人在1樓外面，準備開門進來時，被告就從我家衝出來，我跟被告在掙扎時，有喊小偷小偷，我的頭部損傷及臉部挫傷之傷害就是被告造成的等語（偵查卷第127頁）。是證人俞秀蓮對於被告抓其頭部撞擊樓梯間水泥階梯等情證述如一。又被害人俞秀蓮於本件事發後即至雙和醫院急診，經診斷受有頭部損傷、臉部多處擦挫傷之傷害，亦有該院診斷證明書1紙在卷可憑（偵查卷第39頁）。況被害人俞秀蓮與被告並不相識，亦無仇怨，斷無自傷其身體而構詞誣攀被告之理。是被告翻異前供辯稱：並無抓被告頭部撞擊云云，顯屬諉責之詞，不足採信。
⑵所謂強暴，係指以有形之暴力行為強加諸被害人之身體
，以抑制其行動自由而言，最高法院92年度台上字第6138號判決亦同此見解。又按一般強盜罪中之強暴、脅迫行為，係發自使被害人轉移其財物持有狀態之奪取財物目的，與準強盜之強暴、脅迫行為，乃出於行為人自保之目的，兩者強暴、脅迫行為之本質既有所不同，自難謂準強盜罪之強暴、脅迫行為，應與強盜罪之強暴、脅迫行為，為相同之評價。故準強盜罪只須行為人主觀上本乎防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的，當場施行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，即得與強盜罪同其法定刑，不以不能抗拒為必要，是否生傷害結果，亦非所問，最高法院96年度台上字第4640號判決、96年度台上字第7650號判決亦均同此見解。至於是否難以抗拒，應以通常人之心理狀態為準，如行為人所實行之不法手段，就當時之具體事實，足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意志，即與之意義相當，復有最高法院97年度台上字第1135號判決、96年度台上字第4409號判決足參。查：被害人俞秀蓮係一婦女，當時係自外買菜返家，乍見被告從其住宅內闖出，並知被告係竊盜之人，內心恐懼可想而知，是依被害人上開證述，被害人見被告自其家中出來，係先往樓下跑，然被告卻抓被害人後衣領，並摀其嘴，以防被害人呼叫，更抓被害人頭往樓梯之水泥階梯處撞擊，以通常人之心理狀態，被害人係一婦女，見陌生男子即被告行竊後突從其家中衝出，之後更徒手抓其頭部撞擊之不法手段，就當時之具體事實，確足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意志甚明。是本件堪認被告抓住被害人俞秀蓮頭部撞擊之行為確係為脫免逮捕而實施之有形暴力行為，已抑制俞秀蓮之行動自由無訛。又依被告供述及證人俞秀蓮上開之證述，被告當時己將自俞秀蓮住宅中所竊得之前揭物品分裝在其攜帶之紅色格紋提袋（即A提袋）及俞秀蓮所有之紅色購物袋內（即B提袋），此時被害人俞秀蓮所有之前揭物品即已置於被告實力支配範圍之內，縱被告為防止他人繼續追捕，而將竊得之B提袋丟棄於樓梯間及於逃逸過程中上開裝有竊得物品之A提袋亦不慎掉落，此均無礙於被告竊盜既遂罪之成立。
㈢綜上所述，被告所辯各節，要屬飾卸諉責之詞，顯不可採。
本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
三、論罪理由：㈠刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或踰
越門扇牆垣而言，與用鑰匙開鎖啟門入室者不同。又條文規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言。至所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，如門鎖、窗戶、房間門或落地門、窗均屬之（最高法院22年上字第454號、25年上字第4168號判例意旨參照）。又毀壞構成門扇之一部之電動鎖及喇叭鎖，係毀壞門扇之行為，毀壞附加於門上之掛鎖，則屬毀壞安全設備，而毀壞門扇及安全設備之行為，乃係竊盜之加重要件行為，自無成立毀損罪之餘地（最高法院83年度台上字第3856號判決意旨參照）。再刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祗須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查：本件被告於上述時、地攜帶扣案之水管鉗、萬能鉗、工具握把、螺絲起子、Ｔ型起子、電工鉗各1支，並持其中之萬能鉗、Ｔ型起子等工具破壞被害人俞秀蓮住家附著於大門之門鎖後，侵入屋內行竊等事實，已如前述，且扣案之水管鉗、萬能鉗、工具握把、螺絲起子、Ｔ型起子、電工鉗等工具，均屬質地堅硬之尖銳金屬器械（原審卷第115頁至第118頁〈照片85、86、87、88、89、91〉，本院卷第151頁至第159頁），如持之攻擊，客觀上均足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，性質上自屬兇器無疑。是本件被告行竊之際，確有攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅之事實甚明。
㈡刑法第329條之準強盜罪雖未如刑法第328條強盜罪之規定，
將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人「不能抗拒」之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人「難以抗拒」之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。所稱：「難以抗拒」，係指客觀上壓抑被害人之意思自由，已達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為之情形而言（最高法院98年度台上第4658號判決意旨參照）。又刑法第329條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第328條第1項之強盜論，故第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處（最高法院76年度台上字第1164號判決意旨參照）。查：本件被告行竊得手後，為脫免逮捕，當場對被害人俞秀蓮施以前述之強暴行為，客觀上已足壓抑被害人相當程度之意思自由，使被害人難以抗拒，已如前述。是本件被告攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜既遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴。故核被告所為，係犯刑法第329條之準強盜罪，而有同法第321條第1項第1款、第2款、第3款之情形，應以同法第330條第1項之加重強盜罪論。
㈢至起訴書證據並所犯法條欄三雖認被告上開所為係犯刑法第
330條第2項（起訴書誤載為〈第3項〉）、第1項之加重強盜未遂罪云云。惟按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院68年台上字第2772號判例意旨參照）；另按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準；刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂（最高法院17年上字第509號判例、84年度台上字第2256號判決意旨參照）。查：被告竊取被害人俞秀蓮之財物後，已將竊得之物品分裝在上開A提袋及B提袋內，並走出被害人住處大門，斯時上揭遭竊之物品顯已置於被告實力支配之下，其加重竊盜犯行應屬既遂，而被告於步出門外時適見自外返家之被害人俞秀蓮後，確有為脫免逮捕而對俞秀蓮施以強暴之行為，進而成功攜帶A提袋逃離上址公寓，已如前述。而起訴書認被告之準強盜犯行尚屬未遂，顯有誤會，檢察官於105年3月11日原審準備程序與審理時已當庭更正起訴法條為刑法第330條第1項之加重準強盜罪，被告亦當庭為認罪之表示（原審卷第187頁、第192頁），而既遂與未遂僅犯罪程度之不同，並非罪名之變更，自無變更起訴法條之問題，併此敘明。
四、上訴駁回理由：原審以被告犯準強盜罪而有刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款情形罪證明確，適用刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第330條第1項、第38條第1項第2款之規定（另漏引刑法第329條，應予補充），並說明：㈠審酌被告前於93年間，曾因犯準強盜罪而有刑法第321條第1項第3款情形，經原審法院以96年度訴緝字第147號判處有期徒刑7年4月確定，於104年5月29日縮刑假釋出監，有本院被告前案紀錄表、上開刑事判決各1份在卷可參，竟仍未知警惕，於假釋期間內再犯本件加重竊盜犯行，並為脫免逮捕而對被害人俞秀蓮施以強暴行為，致被害人受有身體及精神上之傷害，危害社會秩序及治安程度甚鉅，所為自應非難，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑7年6月；㈡沒收部分：⑴扣案之萬能鉗（原審卷第116頁〈照片88〉所示工具）、Ｔ型起子各1支（原審卷第123頁〈照片101〉所示工具），均係被告所有，用以破壞門鎖實施加重竊盜犯行所用之物，業據被告自承在卷，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。⑵至扣案被告遺留在現場之紅色格紋提袋1只（袋內除上揭應沒收之萬能鉗、Ｔ型起子各1支外，尚有水管鉗、工具握把、螺絲起子、手電筒各1支、手套1雙、紙袋1個等物）、鑰匙2支、電工鉗1把、小便帽1頂、眼鏡1副、外套1件，雖係被告犯案時所攜帶或穿著之物，惟均未供其本案犯罪所用，與本案犯行並無直接相關，爰不併予宣告沒收，附此敘明。經核原審認定事實及適用法律，均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認其為脫免逮捕而對被害人俞秀蓮為強暴之準強盜行為，並不足採，已如前述。又以原審量刑過重，而指摘原判決不當云云。惟查：量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號裁判意旨參照）。本件原審已以行為人之責任為基礎，並詳為審酌刑法第57條各款所列之一切情狀，量處被告如上開所示之刑詳加論述，所量之刑並無畸輕或畸重之情形，且未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，原審職權上適法之裁量，不得遽指為違法。是被告上訴並無理由，應予駁回。
五、被告行為後，有關刑法第38條沒收之規定，業於105年7月1日修正生效施行，且依同法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時法。惟查：本件所涉沒收之規定僅係文字修正，是原判決縱未及適用修正後之規定諭知沒收，並無礙其判決本旨，而無遽予撤銷之必要，附此敘明。
六、適用之法律：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國105年8月2日
刑事第九庭審判長法官鄭水銓
法官陳明偉法官潘長生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國105年8月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。