裁判字號：臺灣雲林地方法院102年訴字第281號刑事判決
裁判日期：民國102年07月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決102年度訴字第281號
102年度易字第307號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告廖柄築指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度毒偵字第1440號、102年度偵字第801號），並聲請法院改依協商程序而為判決，本院認為適當，同意由受命法官獨任進行協商判決程序，判決如下：
主文廖柄築施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點零貳捌伍公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠ 廖炳築 前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認
無繼續施用毒品傾向，於民國92年9月3日執行完畢釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第433號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第232號判決判處有期徒刑10月、5月確定，嗣經減刑並與他案合併定應執行之刑，已執行完畢。另因①施用毒品案件，經本院以98年度訴字第212號判決判處有期徒刑8月確定；②搶奪案件，經本院以97年度訴字第1436號判決判處有期徒刑8月、8月，經臺灣高等法院臺南分院以98年度上訴字第355號判決駁回上訴確定；③搶奪案件，經本院以98年度訴字第25
5號判決判處有期徒刑8月確定；④施用毒品案件，經本院以98年度訴字第492號判決判處有期徒刑8月確定；⑤搶奪案件，經本院以98年度訴字第478號判決判處有期徒刑8月確定。上開①至⑤案嗣經本院以98年度聲字第995號裁定應執行有期徒刑3年5月確定，於100年11月29日縮短刑期，假釋出監付保護管束，於101年7月1日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，視為執行完畢。
㈡詎廖柄築仍不知戒除毒癮，復分別基於施用及持有第一級毒品海洛因之犯意，而為下列行為：
⒈於101年11月12日、13日間某日，在雲林縣○○鎮○○道
路旁，以將海洛因摻水後置於針筒內注射之方式，施用海洛因1次。
⒉於同年月15日上午8時許，在雲林縣北港鎮立運動公園，
以新臺幣（下同）300元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「 志明 」之成年男子購得海洛因1包（淨重0.0335公克，驗餘淨重0.0285公克），後持有之。
⒊嗣於同日上午9時50分許，廖柄築在雲林縣○○鎮○○路
○○號前為警查扣上開海洛因1包，並於同日經警採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應。
二、證據名稱：㈠被告廖柄築之自白。
㈡毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1紙。
㈢雲林縣警察局北港分局北港派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份。
㈣行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書1紙。
㈤刑案照片3張。
㈥扣案之海洛因1包。
㈦臺灣高等法院被告前案紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表各1份。
三、本案經檢察官與被告廖柄築、辯護人於審判外達成協商之合意，且被告廖柄築已認罪，其合意內容為：廖柄築施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑9月；又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。
四、本院核諸上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，先予敘明。
五、新舊法比較：查被告行為後，刑法第50條業已於102年1月23日修正公布施行，同年月25日起生效。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為時，刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後之刑法第50條則規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：1、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。2、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。3、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。4、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是被告行為後法律已有變更，應依刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。經查，修正後刑法第50條增訂第1項但書規定，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益。而同條第2項之立法本旨，係賦與受刑人自行衡量，選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑，而失其原易刑處分之利益。則舊法已剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，況且新法雖使行為人於裁判時未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，是整體綜合觀察之結果，仍以新法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項但書之規定，本案應適用被告行為後即修正後之刑法第50條第1項規定，就被告本案所犯之罪，不定其應執行刑，僅此敘明。
六、至扣案之白色粉末1小包（淨重0.0335公克，驗餘淨重0.0285公克），鑑定結果確含海洛因之成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書1紙附卷可稽（見101年度毒偵字第1440號卷第30頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。又鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量海洛因殘留，業經法務部調查局於93年3月19日以調科壹字第00000000000號函釋在案，此為本院職務上已知之事實（另見最高法院95年度臺上字第3739號、第7354號、98年度臺上字第7509號、99年度臺上字第2476號判決意旨）。前揭扣案並送鑑之第一級毒品海洛因1包，用以包裝、裝放前揭毒品之包裝塑膠袋部分，實難以與其內所殘留之微量毒品完全析離，自應全部視為毒品，而併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。
七、應適用之法條：刑事訴訟法第455條之2第1項、第455條之4第2項、第455條之8、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條、第47條第1項、第41條第
1項前段。
八、協商判決原則上不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第
1項第1款「於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者」；第2款「被告協商之意思非出於自由意志者」；第4款「被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者」；第6款「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者」；第7款「法院認應諭知免刑或免訴、不受理者」情形之一，或協商判決違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」等規定者（以上均簡稱但書情形）外，不在此限（即有但書情形，依法仍得上訴）。
九、本件如有上述但書情形，且不服本判決時，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於第二審法院。
本案經檢察官楊順淑到庭執行職務。
中華民國102年7月3日
刑事第二庭法官段奇琬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官高培馨中華民國102年7月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。