裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上更(一)字第10號刑事判決
裁判日期：民國100年04月07日
裁判案由：違反台灣地區與大陸地區人民關係條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上更(一)字第10號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告洪富祥指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人等因被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣臺中地方法98年度訴字第3226號中華民國99年2月11日第一審判決(起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第13277、13585、17780號、98年度偵字第7557、9268號，起訴後臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第1410號判決移送臺灣臺中地方法院審理)，提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於洪富祥有罪、與 廖義仁 共犯而判決無罪及定應執行刑部分撤銷。
洪富祥共同連續違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月(即犯罪事實一部分)；又共同違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，未遂，處有期徒刑捌月，扣案之雜記一至七冊沒收之(即犯罪事實二、(一)部分)；又共同違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，未遂，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，扣案之雜記一至七冊沒收之(即犯罪事實二、(二)部分)。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之雜記一至七冊沒收之。
犯罪事實
一、洪富祥與某真實姓名年籍不詳之成年人均知悉依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款之規定，臺灣地區人民不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，竟共同基於使大陸地區女子 謝美金 非法進入臺灣地區、使公務員登載不實於公文書及行使該登載不實文書之概括犯意聯絡，由洪富祥擔任謝美金以假結婚之方式非法進入臺灣地區之人頭配偶(俗稱「假老公」)，並將個人身分證、戶籍謄本及相片等物交予該真實姓名年籍不詳之成年人，請其代為申請護照及臺胞證等證件。洪富祥再前往大陸地區，於民國(下同)92年10月7日在大陸地區福建省辦理結婚(公證)登記，並與謝美金向該地之公證處等單位申請取得核發之結婚公證書，而成為形式上之配偶，洪富祥再持該公證書返臺，復於不詳時間前往所轄警察局派出所，以自身名義申辦大陸地區人民進入臺灣地區保證書(該轄區警察機關實質查核保證人是否有能力履行保證責任，經實際查核保證人是否確實居住於對保機關之轄區、有無能力履行保證責任及是否確實有婚姻關係等事實)，再於不詳時間向中華民國財團法人海峽交流基金會(下稱海基會)辦理認證取得證明；再由洪富祥持前開結婚公證書及海基會所出具之證明書等資料，於92年11月5日前往該轄區之戶政事務所填載結婚登記申請書，辦理與謝美金之結婚登記，共同以此明知為不實之事項，使不知情之該等承辦公務員經形式審查後誤信確有結婚之情，而將此不實事項登載於職務上所掌之戶政登記簿上，並據以核發戶籍謄本交予其收執，且於洪富祥之身分證配偶欄上加註陸籍配偶謝美金之姓名，足以生損害於戶政機關管理婚姻戶籍登記之正確性。嗣再由洪富祥檢具上開領得之結婚公證書、海基會驗證書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書及載有不實結婚、配偶資料之戶籍謄本等文件，於92年11月7日填具大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書至內政部警政署入出境管理局(下稱境管局，現改制為內政部入出國及移民署)，交付該管承辦公務員實質審核而行使之，致使境管局許可謝美金進入臺灣地區，並製發中華民國臺灣地區旅行證予謝美金，足以生損害於戶政機關管理婚姻戶籍登記及入出境管理機關對於入出境管理之正確性。後謝美金於93年3月25日搭機來臺，復經境管局中正機場服務站面談官、航空警察局證照查驗大隊查驗官(現均移撥並更名為內政部入出國及移民署國境事務大隊)、海關人員等公務員實質查驗通過，因而得以非法進入臺灣地區。又因許可居留期限屆至，而洪富祥再代謝美金於附表編號一所示之93年11月11日、95年1月6日檢具而行使上開不實之戶籍謄本，足以生損害於戶政機關管理婚姻戶籍登記及入出境管理機關對於入出境管理之正確性，並填具大陸地區人民入出臺灣申請書或大陸地區人民入出臺灣地區旅行證申請書、大陸地區人民在臺灣定居申請書等(詳如附表編號一所載)，向入出國及移民署辦理入境申請，而經實質審查後多次獲准(此部分因經公務員實質審查，並無使公務員登載不實之情形)，謝美金分別於94年1月27日、95年3月27日搭機來臺，復經公務員實質查驗通過，因而得以連續非法進入臺灣地區。
二、洪富祥知悉依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款之規定，臺灣地區人民不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，而陸續仲介同明知此事之 黃秋宏 、 姚添財 2人擔任大陸地區女子以假結婚之方式非法進入臺灣地區之人頭配偶(俗稱「假老公」)，而分別為下列行為：
(一)洪富祥與黃秋宏(業經本院前審判處有期徒刑7月，最高法院駁回其上訴而確定)基於使大陸地區女子非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由黃秋宏將其個人身分證、戶籍謄本及相片等物交由洪富祥，請其代為申請護照及臺胞證等證件，再由洪富祥招攬大陸地區成年女子 李麗 ，以假結婚之方式，使之進入臺灣地區。殆雙方議妥後，黃秋宏則前往大陸地區海南省海口市，於96年6月25日辦理結婚登記，再與李麗向上開地區之公證處申請取得核發之結婚公證書，而成為形式上之配偶，黃秋宏再持該公證書返臺，於96年7月20日向海基會辦理驗證，經該會實質審查後取得驗證證明書，再於不詳時間前往所轄警察局派出所，以自身名義申辦大陸地區人民進入臺灣地區保證書(該轄區警察機關實質查核保證人是否有能力履行保證責任，經實際查核保證人是否確實居住於對保機關之轄區、有無能力履行保證責任及是否確實有婚姻關係等事實)，後再檢具上開領得之結婚公證書、海基會驗證書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書等，代大陸地區女子李麗以其名義填妥大陸地區人民入出臺灣地區申請書後，於96年
7月24日向入出國及移民署申請來臺團聚。黃秋宏於96年9月3日下午在入出國及移民署臺中市服務站接受面談，之後該署面談人員於同日下午3時19分左右電詢大陸地區女子李麗(電話號碼0000000000000000號)，並製作雙方說詞對照表，面談官認雙方說詞諸多不符因而為不准入境之不予通過建議處分，故經公務員實質查驗後，因申請未予許可，黃秋宏始未得逞。
(二)由洪富祥與姚添財(業經本院前審判處有期徒刑7月、減為有期徒刑3月又15日，最高法院駁回其上訴而確定)共同基於使大陸地區女子非法進入臺灣地區之犯意聯絡，姚添財將其個人身分證、戶籍謄本及相片等物交予洪富祥，請其代為申請護照及臺胞證等證件，再由洪富祥招攬大陸地區成年女子 馬茂香 ，以假結婚之方式，使之進入臺灣地區。殆雙方議妥後，姚添財則前往大陸地區福建省寧德市，於95年7月26日辦理結婚登記，再與馬茂香向上開地區之公證處申請取得核發之結婚公證書，而成為形式上之配偶，姚添財再持該公證書返臺，於95年8月16日向海基會辦理驗證，經該會實質審查後取得驗證證明書，再於95年8月16日前往所轄警察局派出所，以自身名義申辦大陸地區人民進入臺灣地區保證書(該轄區警察機關實質查核保證人是否有能力履行保證責任，經實際查核保證人是否確實居住於對保機關之轄區、有無能力履行保證責任及是否確實有婚姻關係等事實)，後再檢具上開領得之結婚公證書、海基會驗證書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書等，代大陸地區女子以其名義填妥大陸地區人民入出臺灣地區申請書後，於95年8月16日向境管局(現改制為內政部入出國及移民署)申請來臺團聚。姚添財於95年11月7日下午在境管局臺中服務處接受面談，其有關馬茂香先前在臺之生活不清楚、語帶保留，且該署面談人員於翌日與姚添財之親人聯繫，得悉姚添財無固定職業且交往複雜，面談官因而為不准入境之不予通過建議處分，故經公務員實質查驗後，因申請未予許可，姚添財始未得逞。
三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局高雄縣調查站報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，復經臺灣高雄地方法院移送臺灣臺中地方法院審理。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。其立法本旨在於避免過於相信自白，輕易賴之以為裁判之所本，致被告之人權遭受侵害，及因不實之自白導致裁判之錯誤。本案上訴人即被告(下稱被告)洪富祥於本院審理中，雖指稱其在調查站之陳述，係因遭羈押禁見，關到頭暈所以亂說的云云(見本院100年3月17日審判筆錄第10頁)，然查被告洪富祥於本院前審審理時以證人之身分證稱：調查員沒有對其刑求，對調查員詢問之回答，是出於其之自由意志等語(見本院上訴卷第155頁背面)，被告洪富祥對於調查員詢問所為之回答，是在具有自由意志之情形下之陳述，堪認其真意之信用性已獲得確切保障，且依筆錄記載之內容觀之，所為詢問程序均符合法定程序，再觀之該調查員詢問筆錄就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，亦無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定，詢問時且已踐行告知義務等法定程序，足認被告洪富祥於調查員詢問中所為之自白，並非出於不正之方法，且與事實相符，依上開說明，自得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告洪富祥、辯護人於本院審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上揭法條意旨，自均得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實一部分：訊據被告洪富祥矢口否認有何違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之犯行，辯稱：其與謝美金是真的結婚，到現在都還沒有離婚，且謝美金在婚後還有懷孕6週後流產，其並非假結婚，且其到現在還有她的電話云云。惟查：
①被告洪富祥於97年5月6日高雄縣調查站調查員詢問時先供稱
：其是在93年與真實姓名年籍不詳綽號「大餅」之友人赴大陸看土地而認識大陸地區女子謝美金，沒有透過任何仲介或中間人云云(見法務部調查局高雄縣調查站調查卷第1冊〔編號第50卷〕第116頁)； 嗣復 供稱：其是透過仲介結婚來臺之大陸地區女子「 張秀琴 」之介紹而認識謝美金云云云(見上開調查站卷第124頁)，是其否認犯行之供述，前後即有不一之情形。且於97年5月13日高雄縣調查站調查員詢問及檢察官訊問時，就上開供述不一情形再為詢問上情時，被告洪富祥自承：其現在願意坦白供述其和謝美金是假結婚，其是於
92年間從報紙中看到暗示「徵求假老公赴大陸假結婚」的分類廣告，其就依照廣告提供的電話和1位「李先生」聯絡，並知道李先生外號為「大餅」，「大餅」並以新臺幣(下同)35000元做為其擔任假老公的代價，「大餅」並帶其去大陸與將以假結婚來臺女子謝美金見面，其並告訴其如何應付相關單位的詢問，但其間因「大餅」與大陸的假結婚業者在仲介費方面談不攏而延誤，但是其與謝美金一見如故，所以其就向「大餅」表示，其有意娶謝美金，你不用給其假結婚的報酬了，其還因此支付了在大陸結婚的一些相關費用，至於其先前所說是透過張秀琴仲介和謝美金結婚一事，是說謊的，事實上其假結婚的事情與張秀琴沒有關連等語(見上開調查卷第164頁、偵字第13585號卷四〔編號第32卷〕第43頁)；且被告洪富祥就門號0000000000號行動電話為其所持有，並以其名義申請一事坦承不諱，復於同日調查員提示該門號通訊監察譯文內容，其亦陳稱：「(你打電話給你大陸配偶謝美金，謝美金告訴你她每個月都給你1萬元，你在97年5月6日製作之調查筆錄中供述，謝美金每個月給你的1萬元，是用來支付房租的，與實際情形大不相符，你如何解釋？謝美金每個月給你的1萬元，是不是用來作為你當她的人頭丈夫的規費？不然，你為何在通話中告訴謝美金既然我幫你簽了半年，你下個月沒有付這些錢的話，就不好意思了等語，你作何解釋？)我和謝美金雖是假結婚在臺，但我們之間有協議謝美金每月要替我分擔1萬元的房租及健保費用。我在電話中之所以會說既然我幫你簽了半年，你下個月沒有付這些錢的話，就不好意思了，是因為我和謝美金吵架，所以我才會用這種口語威脅謝美金。」等語(見上開調查卷第165頁)，是被告洪富祥既能將其與大陸地區女子謝美金假結婚之經過描述甚詳，且表示其先前所供述內容均屬不實，衡情以觀，其並無自陷於罪之情事，是應以其所自承之情節為真實。再者，被告洪富祥於97年5月13日調查站於提示上開該門號通訊監察譯文內容後陳稱：「(你還告訴謝美金「不然，妳付清3萬元，沒錢是妳事情啊」、「下個月15日妳沒有付3萬元的話…」、「妳不要逼我，下個月15日妳沒有付3萬元，我就把妳報警抓掉了」等語，其中「妳付清3萬元」是代表何意？是不是你當她的人頭丈夫，她欠你的人頭費用尚差
3萬元，否則，你為何以略帶恐嚇的語氣威脅她，下個月15日她沒有付3萬元給你，你就把她報警抓掉了？你如何解釋？)如我前述，這是我與謝美金吵架加上謝美金自己1人跑到屏東小吃部或卡位OK店上班，所以謝美金應該有能力幫我支付房租等費用，可是謝美金不願意，所以我才會以報警威脅的口語警告她。」(見上開調查卷第165頁)。其於原審審理時亦稱：「(你跟謝美金的感情如何？)感情很好。(為何通訊監察譯文顯示不是這樣？)一開始每個月給他3萬元，讓她匯回大陸，後來因為在東海網咖生意不好，所以沒有繼續匯錢給她，然後在電話中才會起口角。(當時工作為何？)保全。(1個月收入多少？)2萬多，接近3萬元。(你的收入不到3萬，如何給他3萬元？)連網咖的收入有3萬。(為何通訊監察譯文顯示是你跟他要錢？)因為後來生意不好，換我跟他要錢。」等語(見原審卷二第18頁背面至19頁)，參酌上情，被告洪富祥就其與大陸地區女子謝美金吵架原因究為何人應付款3萬元予對方，前後供述有所矛盾，且觀諸其之內容亦難以認為被告洪富祥與謝美金係於存在真實婚姻關係下所為之對話內容。
②至被告洪富祥於97年5月13日調查站雖曾供稱：其與外號「
大餅」之仲介業者談妥以35000元代價擔任人頭丈夫等語，但其既又稱至大陸地區與謝美金見面後，因有意與謝美金結婚，乃向「大餅」表示無庸支付假結婚報酬，並自行負擔與謝美金結婚之相關費用，該「大餅」之人亦未交付洪富祥報酬等語。顯見被告洪富祥雖原有以擔任人頭丈夫使大陸女子謝美金來台之營利意圖，但嗣其既已向「大餅」表示無庸支付假結婚報酬，則其嗣後與謝美金結婚，並使謝美金非法進入台灣地區，即難認有營利之意圖，尚無成立台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之罪之餘地。
③此外，復有大陸地區女子謝美金之大陸地區人民進入臺灣地
區旅行證申請書3份、戶籍謄本1份、大陸地區人民進入臺灣地區保證書3份、大陸地區人民居留或定居申請書1份、被告洪富祥所持有門號0000000000號行動電話使用人資料1份附卷可佐(見法務部調查局高雄縣調查站調查卷第5冊〔編號第54卷〕第74至89頁)。又大陸地區女子謝美金有於附表編號一所示93年3月25日、94年1月27日、95年3月27日以非法方式進入臺灣地區之事實，有大陸地區女子謝美金入出境資料查詢1份在卷可稽(見偵字第13277號卷〔編號第28卷〕第90頁、本院上訴卷第214頁)。本案此部分事證明確，被告洪富祥上開辯解難以採信。
④至關係人謝美金目前仍於大陸地區而無法傳喚到庭，業經被
告洪富祥於97年5月6日在調查站供稱：96年11月15日謝美金回大陸才打電話告訴其，她已經回大陸家中，隨即掛斷電話，至今都沒有再來臺灣等語(見法務部調查局高雄縣調查站調查卷第1冊〔編號第50卷〕第118頁)，並有前述大陸地區女子謝美金入出境資料查詢1份在卷可稽，是本案無法傳喚關係人謝美金到庭作證。另公訴意旨所認被告洪富祥與 鄧可夫 、真實姓名年籍不詳之成年人就上開犯行部分有犯意聯絡及行為分擔云云，惟查卷內有關鄧可夫之供述部分，並無仲介被告洪富祥大與大陸地區成年女子謝美金假結婚，並使謝美金進入臺灣地區等情，復查本案卷證無其他資料可資證明鄧可夫與被告洪富祥、真實姓名年籍不詳之成年人有何犯意聯絡或行為分擔，自難認定被告洪富祥與鄧可夫、真實姓名年籍不詳之成年人就前揭犯行有犯意聯絡或行為分擔，均附此敘明。
(二)就犯罪事實二、(一)部分：訊據被告洪富祥矢口否認有何違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之犯行，辯稱：黃秋宏與大陸地區女子李麗為真結婚云云。惟查：
①被告洪富祥於97年5月6日調查站調查員詢問及檢察官訊問時
陳稱：「(你何時開始從事仲介大陸地區人民以假結婚的方式來臺？前後共經手仲介過多少位大陸地區人民以假結婚的方式來臺？仲介費如何計算？)我是從最近1、2個月才開始有和從事兩岸假結婚的仲介業者曾代書、 林偉仕 有往來，我...仲介不成功l對(黃秋宏、李麗)。另外準備和曾代書、林偉仕仲介，但到目前為止沒有做成。」等語(見法務部調查局高雄縣調查站調查卷第1冊〔編號第50卷〕第124頁、偵字第13277號卷四〔編號第26卷〕第95頁)。其後於97年5月13日調查站調查員詢問及檢察官偵查時證稱：「(你供述你係最近1至2個月內才開始從事仲介假結婚大陸地區女子來臺案件，...另1對李麗和黃秋宏沒有仲介成功，此事是否屬實？)屬實。...(〔提示扣押物即洪富祥雜記1至7冊〕該雜記上記有『黃秋宏，臺中市○○區○○里○鄰○○路○○○號5樓之l』、『Z000000000(李麗)1948.8.27』、『2007.6.23下午4點10分，澳門復興航空2007.6.27回台灣下午12：20』等，係代表何意義？)這是我和大陸辦理假結婚仲介業者『曾代書』合作要仲介假結婚的1對男女，李麗是大陸地區女子、黃秋宏是臺灣男子，我雜記簿上是記載他們一些基本活動的資料，不過該仲介案在入境臺灣時面談沒有過關，所以沒有仲介成功。(大陸地區女子『李麗』依前述扣押物〔雜記〕上之記載，『李麗』曾於96.6.27搭機自大陸來臺，顯示你於96年間即已開始有在從事仲介大陸地區女子以假結婚來臺之案件，為何你於97.5.6在臺中市調查站所製作之調查筆錄中表示，你是最近1、2個月才開始從事仲介大陸女子以假結婚來臺之案件，你的供述顯有不符情形，你作何解釋？)我和「曾代書」確實是從去(96)年初開始就有合作仲介兩岸假結婚的工作，但是多數沒有辦理成功，至於『林偉仕』部份確實是我最近1、2個月內搭上線連絡仲介的。...(上開扣押物上記有『戶頭密碼121016』、『 陳佶泉 0000000000』、『許庭瑞59.ll.000000000000、0000-000000』、『黃秋宏1948、0000-000000』、『 馬沙 0000-000000』、『阿姐0000-000000』、『 豐原 陳金盛 0000-000000，00-00000000』、『明月00000000000』、『 阿彬 0000-000000』等係代表何意義？前述等人是否為你仲介假結婚之人頭？)我雜記簿上的記載陳佶泉、黃秋宏就是我前述仲介假結婚的人頭。」等語(見法務部調查局高雄縣調查站調查卷第1冊〔編號第50卷〕第164、168至170頁、偵字第13585號卷四〔編號第32卷〕第43、46至47頁)，復有被告洪富祥所有之雜記1至7冊扣案可稽(其中上開被告洪富祥所提及之雜記內頁紀錄影本，另附於上開調查卷第180、183頁)。此外，亦有大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書各2份、被告黃秋宏之戶籍謄本、2007年6月25日結字0000000號結婚證書、海基會96年7月20日(96)中核字第044282號證明書、96年6月25日(2007)崖證字第6632號結婚公證書、同案被告黃秋宏之內政部入出國及移民署面談紀錄、同案被告黃秋宏之入出國及移民署專勤事務第二大隊臺中市專勤隊96年8月1日面談訪查紀錄表各1份在卷可憑(見97年度偵字第13277號卷〔編號第28卷〕第209頁至220頁)。被告洪富祥之陳述前後一致，並無矛盾之處，並有上開證據可資佐證，是被告洪富祥於調查員詢問時所自白，黃秋宏是其仲介假結婚之人頭老公，嗣後因黃秋宏與大陸地區女子李麗未能面談通過，因而大陸地區女子李麗未能藉與黃秋宏假結婚方式來臺等情，足認與事實相符，其事後所為黃秋宏與大陸地區女子李麗為真結婚之辯解，難以採信。
②證人 陳澤東 於本院前審99年6月28日審理時具結證稱：其約
在5、6年前，即約是95年底曾經介紹黃秋宏跟洪富祥認識，是在其家打小麻將談天認識，其與黃秋宏認識10多年，他離婚，洪富祥在做介紹人，其就讓他們認識，他們本來是講一講，後來洪富祥有跟其拿黃秋宏的電話，約是距離第1次打麻將後1年，約是96年底，不是很確定，其應有問他原因，問他什麼事情，他說你不是說黃秋宏要娶老婆嗎？其就讓他們自己去談，當時其有問洪富祥娶老婆要多少錢，他說約10多萬元，其沒有問洪富祥說介紹黃秋宏是真結婚或是做人頭云云(見本院上訴卷第149頁背面至150頁)。然而同案被告黃秋宏係於96年6月25日在大陸地區海南省辦理結婚登記，則證人陳澤東證述：被告洪富祥約是於96年底向其拿被告黃秋宏之電話云云，顯屬不可能而與事實不符。縱認證人陳澤東之上開時間陳述，記憶有誤，惟依被告洪富祥於本院前審同日審理時證述：「(後來你為何會跟黃秋宏聯絡上？)也是透過陳澤東，我記得當初好像是黃秋宏有找陳澤東找我，我印象中黃秋宏去陳澤東家要找我，我沒有去，然後陳澤東透過電話找我，陳澤東打電話給我，跟我提到黃秋宏要找我的事情，後來我就過去陳澤東家中，有見到黃秋宏，這是第2次碰面，黃秋宏跟我說他要找1個老伴回來，所以我才順便將李麗的電話給黃秋宏。」云云(見本院上訴卷第156頁)，就何人主動、同案被告黃秋宏是否在場、被告洪富祥與黃秋宏之聯繫方式，證人陳澤東與被告洪富祥之證述均有不同，亦難採信。縱再認此部分聯繫方式亦有誤記，則依證人陳澤東上開證言之內容觀之，其亦僅是介紹被告洪富祥與同案被告黃秋宏認識，至於後2人之談論過程其未參與，亦不知所談結果，是以證人陳澤東之證言並不足以為被告洪富祥有利之證明。
③原審判決雖認定大陸地區女子李麗有搭機來臺(見原審判決
第4頁第20行)，然依同案被告黃秋宏於96年9月3日下午在入出國及移民署臺中市服務站之接受面談時稱：「(面談官可否當場用電話與妳配偶連絡詢問？)可以。」，之後該署面談人員於同日下午3時19分左右電詢大陸配偶李麗(電話號碼0000000000000000號，並製作雙方說詞對照表，面談官認雙方說詞諸多不符因而為不准入境之不予通過建議處分等情，有該署面談紀錄、面談結果建議表、不准狀況通知單各1份在卷可按(見97年度偵字第13277號卷〔編號第28卷〕第219頁背面至220頁、第218、210頁)，足見入出國及移民署面談官係以電話與在大陸地區之李麗聯絡，認其之說法與同案被告黃秋宏陳述有出入而為不准入境之處分，而大陸地區女子李麗並無入境臺灣地區之入境資料，亦有入出境資訊連結作業查詢資料在卷可考(見本院上訴卷第215頁)，是大陸地區女子李麗並未曾搭機來臺之事實足可認定。至於卷附之李麗入出境連結作業資料(見上開卷第106至109頁)，其上有關李麗之身分證號碼、出生年月日均與本案之大陸地區女子李麗不同，並非本案之大陸地區女子李麗之入出境資料，是以上開資料自不得作為認定大陸地區女子李麗有搭機來臺之依據，原審此部分認定尚有誤會。
④按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，最高法院34年上字第862號判例參照；復按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，最高法院28年上字第3110號判例參照。而同案被告黃秋宏係被告洪富祥所仲介用以假結婚之人頭老公，是被告洪富祥與同案被告黃秋宏基於共同犯意，各參與構成犯罪事實之一部，自屬分擔實施之犯罪行為，應就前揭犯行論以共同正犯。
⑤至被告洪富祥於97年5月6日調查站調查員詢問時雖曾供稱：
「我曾經仲介成功1對( 楊麗琴 、廖義仁)賺到2000元人民幣，仲介不成功l對(黃秋宏、李麗)。另外準備和曾代書、林偉仕仲介，但到目前為止沒有做成。」云云(見法務部調查局高雄縣調查站調查卷第1冊〔編號第50卷〕第93頁)，惟同案被告黃秋宏堅稱其與李麗係真結婚，且關係人李麗目前仍於大陸地區而無法傳喚到庭，並有前述大陸地區女子李麗入出境資料查詢1份在卷可稽，是本案無法傳喚關係人李麗到庭作證。又本件因面談官為不准入境處分，故被告洪富祥未能使大陸地區女子李麗來臺，亦顯無交付報酬之資金往來資料可查。則除被告洪富祥之上開自白外，並無其他證據足以證明其該部分之自白與事實相符，依罪疑惟輕原則，尚難依此即認被告洪富祥使大陸女子李麗進入台灣地區，具有營利之意圖，自無成立台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之罪之餘地(至被告洪富祥所稱仲介成功1對即楊麗琴、廖義仁賺到2000元人民幣部分，因被告此被訴部分業經本院為不另為無罪之諭知〈詳後述〉，亦無從採為不利被告洪富祥認定之依據)。
(三)就犯罪事實二、(二)部分：①被告洪富祥於97年5月13日高雄縣調查站調查員詢問及檢察
官訊問時陳稱：「(扣押物上記有『姚添財42.12.6借10000、3000、1000』、『電話3591、護照號碼M00000000，機票14500、單身1000、車資1000』、○○○鄉○○村○○路○○○○號、Z000000000YAO-TIEN-TSAI』等語，係代表何意義？姚添財是否即為你仲介兩岸假結婚之人頭？其中所提到的費用是否係付給人頭姚添財的費用？)是的，姚添財是我替在臺之大陸地區女子馬茂香仲介結婚的假老公，當時由於大陸地區女子馬茂香的丈夫已經過世，依規定取得死亡證明書後15天內要返回大陸，馬茂香因為住在我家附近，她在回大陸前曾找我幫忙在臺灣找1位假老公重新辦理結婚，...所以我才會找姚添財充當人頭假老公，姚添財、馬茂香2人也經我仲介後安排一起回大陸，但因姚添財身體欠佳、體檢未過而遭大陸退件沒有過關，我在雜記簿上記載姚添財借10000、3000、1000等費用(臺幣)是我先墊支給姚添財的費用，因為沒有仲介成功，所以該等花費都是我自己吸收。」等語(見法務部調查局高雄縣調查站調查卷第1冊〔編號第50卷〕第168頁、偵字第13585號卷四〔編號第32卷〕第46頁)。
②同案被告姚添財於97年7月2日高雄縣調查站調查員詢問及檢
察官訊問時供稱：其認識馬茂香，其是於95年6月間，經由洪富祥仲介馬茂香給其認識，因當時馬茂香結婚來臺之丈夫過世，馬茂香需返問大陸地區，所以洪富祥就以仲介其當人頭丈夫之方式，要其與馬茂香辦理假結婚，洪富祥答應給其
5萬元作為報酬，但後來沒有成功，所以其沒有拿到5萬元，洪富祥後來還要求其賠償開支；其前往大陸地區是由洪富祥幫其買機票，其在大陸地區5天的食宿費用是由馬茂香支付的，其原本不認識洪富祥，係其朋友陳澤東介紹洪富祥讓其認識，對於洪富祥於97年5月13日在高雄縣調查站詢問時，稱他找其擔任人頭丈夫，以便仲介大陸地區女子馬茂香以假結婚之方式來臺打工，其所言是屬實等語(見法務部調查局高雄縣調查站調查卷第1冊〔編號第50卷〕第215至216頁、偵字第9268號卷二〔編號第43卷〕第23至24頁)。同案被告姚添財之供述核與被告洪富祥之前揭陳述相符，並無矛盾相左之處。
③另被告洪富祥及同案被告姚添財之供述除互核一致外，復有
被告洪富祥所有之雜記1至7冊扣案可稽(其中上開被告洪富祥所提及之雜記內頁紀錄影本，另附於上開調查卷第179頁)。此外，亦有大陸地區人民入出臺灣地區申請書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、戶籍謄本、海基會95年8月15日
(95)中核字第049577號證明書、95年7月26日(2006)宁蕉證內字第665號結婚公證書、同案被告姚添財之內政部警政署入出境管理局面談紀錄、面談結果建議表、馬茂香之中華民國旅行證、同案被告姚添財之戶籍謄本各1份在卷可憑(見法務部調查局高雄縣調查站調查卷第5冊〔編號第54卷〕第250至261頁)。被告洪富祥之自白核與上開補強證據相符，足證同案被告姚添財確有經被告洪富祥仲介假結婚而擔任人頭丈夫之上開犯行。同案被告姚添財係被告洪富祥所仲介用以假結婚之人頭老公，是被告洪富祥與同案被告姚添財基於共同犯意，各參與構成犯罪事實之一部，自屬分擔實施之犯罪行為，應就前揭犯行論以共同正犯。
④原審判決認定大陸地區女子馬茂香有搭機來臺(見原審判決
第5頁第15行)，然同案被告姚添財於95年11月7日下午在境管局臺中服務處接受面談，其對有關大陸地區女子馬茂香先前在臺灣之生活不清楚、語帶保留，且該署面談人員於翌日與同案被告姚添財之親人聯繫，得悉同案被告姚添財無固定職業且交往複雜，面談官因而為不准入境之不予通過建議處分等情，有境管局被告面談紀錄、面談結果建議表各1份在卷可憑(見法務部調查局高雄縣調查站調查卷第5冊〔編號第54卷〕第255至260頁)，而大陸地區女子馬茂香於95年8月以後即無再入境臺灣地區之入境資料，亦有入出境資訊連結作業查詢資料在卷可考(見本院上訴卷第216頁)，是大陸地區女子馬茂香並未曾搭機來臺之事實足可認定。
⑤至被告洪富祥於97年5月13日高雄縣調查站調查員詢問時雖
曾供稱：「(馬茂香)並以支付30000元人民幣給我做為為仲介酬勞」云云(見法務部調查局高雄縣調查站調查卷第1冊〔編號第50卷〕第168頁)，惟同案被告 姚添財堅 稱其與馬茂香係真結婚，且關係人馬茂香目前仍於大陸地區而無法傳喚到庭，並有前述大陸地區女子馬茂香入出境資料查詢1份在卷可稽，是本案無法傳喚關係人馬茂香到庭作證。又本件因面談官為不准入境處分，故被告洪富祥未能使大陸地區女子馬茂香來臺，亦顯無交付報酬之資金往來資料可查。則除被告洪富祥之上開自白外，並無其他證據足以證明其該部分之自白與事實相符，依罪疑惟輕原則，尚難依此即認被告洪富祥使大陸女子馬茂香進入台灣地區，具有營利之意圖，自無成立台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之罪之餘地。
(四)綜上所述，被告黃秋宏之犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、就犯罪事實一部分：
(一)新舊法比較：被告洪富祥就犯罪事實一之行為後，刑法業於94年1月7日修正，於同年2月2日公布，於95年7月1日施行。
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第2條第1項訂有明文。又按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年5月23日95年第8次刑庭會議決議第一、
(四)則可資參照：①刑法第33條第5款經修正為：「主刑之種類如下：五、罰金
：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，依修正後之法律，刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實之文書罪、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，所得科處之罰金刑最低額為新臺幣1000元，然依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額為銀元1元，並提高10倍計算，前開罰金刑，最低額為銀元10元，若乘以3倍而換算為新臺幣，最低額僅為新臺幣30元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告洪富祥行為時即修正前關於科處罰金刑之法律較有利於被告洪富祥(另同時修正之施行之刑法施行法第1條之1，與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段比較，二者規定適用之結果並無不同，且其性質屬於特別準據法，應予優先適用，是自應適用裁判時之法律即刑法施行法第1條之1，最高法院96年度臺上字第1136、4185號判決意旨參照)。
②被告洪富祥行為後，新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定
，是以被告多次行為即須分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新修正刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告洪富祥之行為時法律即舊法論以連續犯。
③被告洪富祥於行為後，新修正刑法已刪除第55條牽連犯之規
定，是以被告多次行為即須分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新修正刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告洪富祥之行為時法律即舊法論以牽連犯。
④修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於
各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。不得逾30年。」與修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限20年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告洪富祥之行為後，法律已有所變更，應依刑法第2條第1項規定比較適用最有利於行為人之法律，定其應執行之刑，裁判確定前犯數罪，其中1罪在新法施行前者，亦同。經比較新舊刑法第51條第5款之規定，應以修正前之規定對被告洪富祥較為有利。
⑤綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕原則，被告洪富祥自應適用其行為時之法律，即修正前刑法之相關規定及修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，予以論處。
⑥另刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」，原「實
施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正為僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法有關共同正犯之規定固有修正，但對本案，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對於被告洪富祥並無「有利或不利」之影響，自無適用修正後刑法第2條第1項之規定為比較新舊法適用之必要(此有最高法院95年度臺上字第5669號判決要旨可參，另依最高法院97年度第2次刑事庭會議決定意旨，應亦可得出相同之結論，併予敘明)。
(二)按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條對於違反同條例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。參照行政程序法第119條第1款、第2款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區(最高法院94年度臺上字第1064號判決意旨參照，同院99年度臺上字第525號判決意旨亦同)。復按上開戶政機關公務員，憑以輸入電腦處理，登載此不實之結婚、配偶資料於職務上所掌之戶籍登記資料之電子資訊檔案紀錄內，係戶政機關職務上所掌管之刑法第220條第2項之準公文書。又按刑法第214條之使公務員登載不實事項於公文書罪，需一經他人聲明或申報，公務員即有登載之義務始屬之。查戶政事務所承辦公務員受理結婚登記時，由申請人提出證明文件予戶政機關查驗後，即應予以登載，98年1月7日修正公布施行前戶籍法施行法第13條第2項、第17條定有明文，是關於結婚之戶籍登記，戶籍機關當僅為形式審查，並非為實質審查。則臺灣地區人民洪富祥持結婚公證書及經海基會驗證之證明書，據以申請辦理其與大陸地區人民結婚不實事項之戶籍登記，戶政機關之承辦人員予以形式審查，將該結婚不實事項登載於職務上所掌之戶籍登記資料之電子資訊檔案紀錄內，並據以核發記載被告洪富祥之配偶欄係謝美金之戶籍謄本及其之國民身分證，足以生損害於戶政機關所對戶政管理之正確性甚明，則被告洪富祥所為自與刑法第214條之使公務員登載不實之文書罪構成要件該當。是就犯罪事實一部分，被告洪富祥與真實姓名年籍不詳之成年人共同謀議，由無結婚真意之被告洪富祥與大陸地區女子謝美金在大陸地區辦理結婚公證，再透過臺灣地區諸項登記暨申請手續，以探親團聚為由，申請謝美金進入臺灣地區，以此非法方法使大陸地區人民進入臺灣地區。核被告洪富祥所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪(起訴書贅記第4項)，及刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實之文書罪。被告洪富祥明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)公訴人對被告洪富祥行使使公務員登載不實之文書部分犯行，起訴書雖漏載起訴法條，惟按被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但法條之記載，究非起訴之絕對必要條件，若被告觸犯兩罪名，起訴書中已載明其犯罪事實而僅記載一個罪名之法條，其他一罪雖未記載法條，亦應認為業經起訴(最高法院97年度臺上字第4950號判決意旨參照，同院99年度臺上字第1202號判決意旨亦同)。查被告洪富祥有行使使公務員登載不實之文書之犯行，該部分業經起訴書犯罪事實欄載明甚詳，故起訴書之證據並所犯法條欄，雖漏未論及被告此部分犯行另觸犯刑法第216條之行使使公務員登載不實之文書罪，揆諸前揭判決意旨之說明，本院仍應予以審究。
(四)被告洪富祥與真實姓名年籍不詳之成年人，就使大陸地區人民非法進入臺灣地區部分及行使使公務員登載不實之文書部分之犯行，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。至起訴書證據並所犯法條欄三所載「又前揭被告(何復生、 邱文堂 、 林永康 、 利銀山 、 陳兆明 、 林文雄 、 方彥興 、 鍾振秀 、 楊海富 、 曾昭銘 及 涂萂豐 等人)與鄧可夫、洪富祥及真實姓名、年籍均不詳之人間，就上開違反臺灣地區及大陸地區人民關係條例及使公務人員登載不實等罪間，有犯意聯絡及行為分擔，請各依刑法第28條論以共同正犯。」云云(見起訴書第18頁倒數第2行至第19頁第3行)，惟本案無其他證據可資證明被告洪富祥有與上開人等有何犯意聯絡或行為分擔之情事，且該部分於起訴書犯罪事實欄亦未記載其等上開犯行，是起訴書證據並所犯法條欄所記載之前揭部分，容有誤會，併此敘明。
(五)被告洪富祥先後多次使大陸地區女子謝美金以非法方式進入臺灣地區，及多次行使使公務員登載不實文書之犯行(見附表編號一)，時間緊接，目的相同，均觸犯構成要件相同之罪名，各顯係基於概括犯意為之，均應依修正前刑法第56條連續犯規定各論以一罪，並皆加重其刑。又有關附表編號一所示94年1月27日、95年3月27日以非法方式進入臺灣地區及行使使公務員登載不實文書之行為，雖未經檢察官載明於起訴書，然因與已起訴之附表編號一所示93年3月25日以非法方式進入臺灣地區及行使使公務員登載不實文書之行為，具有刑法修正前之連續犯關係，依審判不可分原則，為起訴效力所及，自屬本院之審判範圍。另檢察官上訴意旨提及：被告洪富祥於96年5月13日再使大陸地區女子謝美金以非法方式進入臺灣地區1次，與前揭犯行犯意各別、行為互殊，應予分該論併罰云云，然上訴意旨所指被告洪富祥於96年5月13日入境部分之行為，因刑法修正廢除連續犯、牽連犯之規定，與上開起訴經本院判決有罪部分不具有裁判上一罪關係，是其非屬檢察官起訴效力所及，依不告不理原則，自非屬法院所得以審判之範圍，檢察官上訴意旨尚有誤會。
(六)另被告洪富祥所犯連續行使使公務員登載不實之文書罪與連續使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪2罪間，有方法結果之關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之連續使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪一罪處斷。
二、就犯罪事實二部分：
(一)被告洪富祥分別與同案被告黃秋宏、姚添財共同謀議，由無結婚真意之同案被告黃秋宏、姚添財分別與大陸地區女子李麗、馬茂香在大陸地區辦理結婚公證，再透過臺灣地區諸項登記暨申請手續，以探親團聚為由，申請李麗、馬茂香進入臺灣地區，以此非法方法使大陸地區人民進入臺灣地區，惟因其申請未獲許可而未得逞。核被告洪富祥所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪。
(二)被告洪富祥分別與同案被告黃秋宏、姚添財，各就使大陸地區人民非法進入臺灣地區部分之犯行，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
(三)被告黃秋宏已著手於如犯罪事實二之使大陸人民非法進入臺灣地區而未生進入臺灣地區之結果，均屬未遂犯，爰各依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
三、被告洪富祥所犯如犯罪事實二部分，分別使大陸人民李麗、馬茂香非法進入臺灣地區未遂之2罪，及犯罪事實一部分之連續使大陸人民謝美金非法進入臺灣地區既遂之1罪，犯意各別，時空、對象互殊，應均予分論併罰。
四、原審以被告洪富祥之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：
①原審就附表編號一部分，有關屬於犯罪構成要件事實，即被
告洪富祥使大陸地區女子謝美金以非法方式進入臺灣地區之實際時間未予認定、載明，其就犯罪事實之認定未盡妥適。②就附表編號一部分，原審未就被告洪富祥如附表編號一所示
多次使大陸地區女子謝美金以非法方式進入臺灣地區，及多次行使使公務員登載不實文書之犯行，論以刑法修正前之連續犯，其適用法則尚有未洽。
③按連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論，刑法第56條定有
明文，則當連續犯罪之際，遇刑事法律有變更時，其一部涉及舊法，一部涉及新法者，即應依最後行為時之法律論處(最高法院89年度臺上字第5368號判決意旨參照)。臺灣地區與大陸地區人民關係條例雖於92年10月29日修正公布全文，其中第79條規定係自92年12月31日施行，第15條規定則自93年3月1日施行。被告洪富祥就犯罪事實一部分，其連續犯之著手行為，固始於92年11月7日申請來臺，但其之終了行為則為95年3月27日非法入境臺灣地區，此時臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條、第15條部分早已修正施行，是被告洪富祥此部分行為應逕依最後行為時之法律論處，無庸為修正新舊法之比較適用，然原審判決卻誤比較修正前後之結果，認以舊法較有利於行為人，而應適用修正前之法律即修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條之規定云云，其適用法則亦有錯誤。
④就犯罪事實二、(一)部分，檢察官起訴被告洪富祥與同案被
告黃秋宏共同於96年7月24日向內政部入出國及移民署提出入境臺灣之申請，此從起訴書之犯罪事實欄僅記載被告洪富祥與同案被告黃秋宏2人1次之申請入臺行為，證據並所犯法條欄一、(二)編號31之證據，均係有關96年7月24日之申請入臺資料，證據並所犯法條欄一、(三)之所犯法條部分，亦就被告洪富祥與同案被告黃秋宏2人上開部分無分論併罰之論述，故就被告洪富祥與同案被告黃秋宏共同於97年1月7日再度向內政部入出國及移民署申請入境臺灣部分，未經檢察官提起公訴。此部分因已著手於以非法方式申請進入臺灣地區行為之實施，且係於前次申請駁回後再申請，時間復間隔逾5月有餘，應屬另行起意，雖再經駁回，仍屬未遂。惟此部分與上開起訴經本院判決有罪部分不具有裁判上或實質上一罪關係，非屬檢察官起訴效力所及，依不告不理原則，自非屬法院所得以審判之範圍，原審就此未敘明何以得併予審判之理由，且與前述之說明相悖，有未受請求之事項而予以判決之當然違背法令違誤。又檢察官就97年1月7日再度向入出國及移民署申請入境臺灣部分提起上訴，認應與上開96年7月24日之申請入臺部分，分論併罰云云，然此未經檢察官起訴，依不告不理原則，自非屬法院所得以審判之範圍，檢察官上訴意旨尚有誤會。
⑤就犯罪事實二、(一)、(二)部分，原審判決誤認定大陸地區
女子李麗、馬茂香有搭機來臺(見原審判決第4頁第20行、第5頁第15行)，然依前揭說明，大陸地區女子李麗、馬茂香並未曾搭機來臺，原審此部分事實認定亦有錯誤。
⑥原審卻就被告洪富祥與同案被告廖義仁共犯部分，誤對被告
洪富祥為無罪之判決，而未為不另為無罪諭知，亦有誤會(詳後述)。
綜上，被告洪富祥上訴意旨均其不構成犯罪云云，雖無理由，另檢察官上訴意旨雖就前揭②部分有理由，其餘部分均無理由，然原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將被告洪富祥有罪、與廖義仁共犯而判決無罪暨其定應執行刑部分予以撤銷改判。
五、爰審酌當今往來臺灣地區與大陸地區之人蛇集團橫行，或引進大陸人士來臺非法打工，影響本國勞工權益及勞工政策之推行，甚或引進大陸地區女子非法賣淫、強迫賣淫等情事，層出不窮，被告洪富祥對此難謂不知，詎煽動同案被告黃秋宏、姚添財擔任假結婚之人頭配偶，是以被告洪富祥惡性難謂不重，又被告洪富祥同意擔任人頭配偶部分，其犯罪之手段相較於主動仲介媒合兩岸人民假結婚之人，惡性尚非甚為重大，兼及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑。
六、被告洪富祥於犯罪事實一部分犯行，及於犯罪事實二、(二)部分與同案被告姚添財共同使大陸地區人民非法進入臺灣地區部分之犯行，於被告洪富祥行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，於同年月16日起施行，本案被告洪富祥上開犯罪時點均係在96年4月24日減刑基準日之前，且所犯之罪核與該條例第2條第1項之規定相符，復無同條例第3條限制減刑之除外情形，爰均依該條例第2條第1項第3款規定，就前開部分減其上開宣告刑期2分之1，並定其應執行之刑。
七、另扣案之雜記1至7冊，係被告洪富祥所有，供其辦理記錄本案以非法方式使大陸地區人民進入臺灣地區犯罪所用之物，業經被告洪富祥於調查站時供述甚明，爰於犯罪事實二部分，依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收之。至扣案之洪富祥電話帳單1紙，雖為被告洪富祥所有，惟其僅係證明被告洪富祥持用上開門號電話及通信紀錄，非被告用以預備或供作本案犯罪所用之物，爰不為沒收之宣告。
八、公訴意旨另認：被告洪富祥為使大陸地區女子楊麗琴能以配偶身分入境來臺，竟與同案被告廖義仁共同基於使公務員登載不實及使大陸地區人民非法入境臺灣地區之犯意聯絡，由同案被告廖義仁於不詳時、地，自行及委託旅行社將其個人身分證、戶籍謄本及相片等物去申請護照及臺胞證等證件，且在同案被告廖義仁與大陸地區女子楊麗琴均欠缺結婚真意之情形下，於94年11月16日在大陸地區登記結婚並取得結婚公證書，嗣同案被告廖義仁將結婚公證書於95年1月11日(起訴書誤載為95年11月11日，此部分事實有海基會95年1月11日證明書可憑，見法務部調查局高雄縣調查站調查卷第5冊〔編號第54卷〕第221頁)持向海基會辦理認證並取得該會之證明書，再由同案被告廖義仁分別持前開結婚公證書及海基會證明書，填具結婚登記申請書，向其戶籍所在地之戶政事務所申請辦理結婚之戶籍登記，以上開不實事項使戶政人員登載於職務上作成之戶籍登記簿內，據以製作戶籍謄本，足生損害於戶政機關對於戶籍資料管理之正確性，被告洪富祥復持前開不實之戶籍謄本連同大陸人民進入臺灣地區保證書、大陸地區結婚公證書、海基會之證明書等文件，並填具「大陸地區人民在臺灣地區居留申請書」，持向境管局行使，以配偶來臺探親為由，申請大陸地區女子楊麗琴入境臺灣，嗣後大陸地區女子楊麗琴於95年6月8日因而得入境臺灣地區(被告廖義仁經原審判決無罪確定)，因認被告洪富祥涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、刑法第216、214條(漏載刑法第216條)之行使使公務員登載不實文書罪嫌云云。就該部分已經原審認為被告廖義仁與大陸地區女子楊麗琴之結婚為真實，判決無罪確定，此外復查無其他證據足資證明被告洪富祥確有公訴人所指此部分之犯行，本應就被告洪富祥此部分為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開犯罪事實一論罪科刑部分，有修正前刑法所定之連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。再者，此部分屬於檢察官及被告洪富祥上訴之有關係部分(見刑事訴訟法第348條第2項)，則依上訴不可分原則，此部分併為本院之審判範圍，附此說明。
九、公訴意旨又認：被告洪富祥為使大陸地區女子 戴興容 能以配偶身分入境來臺，竟與同案被告陳佶泉共同基於使公務員登載不實及使大陸地區人民非法入境臺灣地區之犯意聯絡，由同案被告陳佶泉於不詳時、地，分別自行及委託旅行社將其等個人身分證、戶籍謄本及相片等物去申請護照及臺胞證等證件，且在同案被告陳佶泉與大陸地區女子戴興容均欠缺結婚真意之情形下，於96年7月4日在大陸地區登記結婚並取得結婚公證書。嗣同案被告陳佶泉將結婚公證書自行或委託旅行社，持向海基會辦理認證並取得該會之證明書，再由同案被告陳佶泉分別持前開結婚公證書及海基會證明書，填具結婚登記申請書，向其戶籍所在地之戶政事務所申請辦理結婚之戶籍登記，以上開不實事項使戶政人員登載於職務上作成之戶籍登記簿內，據以製作戶籍謄本，足生損害於戶政機關對於戶籍資料管理之正確性，被告洪富祥復持前開不實之戶籍謄本連同大陸人民進入臺灣地區保證書、大陸地區結婚公證書、海基會之證明書等文件，並填具「大陸地區人民在臺灣地區居留申請書」，持向境管局(現改為內政部入出國及移民署)行使，以配偶來臺探親為由，申請戴興容入境臺灣，嗣後大陸地區女子戴興容於96年11月17日因而得以入境臺灣地區，認為被告洪富祥涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、刑法第216、214條(漏載刑法第216條)之行使使公務員登載不實文書罪嫌云云，就該部分已經原審認為同案被告陳佶泉與大陸地區女子戴興容之結婚為真實，判決無罪確定，此外復查無其他證據足資證明被告洪富祥確有公訴人所指此部分之犯行，且因刑法修正廢除連續犯、牽連犯之規定，此部分與上開被告洪富祥起訴經本院判決有罪部分不具有裁判上一罪關係，應就被告洪富祥此部分為無罪之諭知。原審誤認被告洪富祥此部分所犯之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項罪，與其前開論罪科刑之犯行有修正前刑法所定之連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知(見原審判決第41頁)，尚有誤會而屬贅記(應依原判決第40頁之(四)部分為準)，然此部分未經檢察官、被告洪富祥提起上訴，且非為上訴效力所及，應已確定，非屬本院之審判範圍，亦併予指明。
十、起訴意旨另起訴被告洪富祥與同案被告黃秋宏、姚添財另行起意，共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由同案被告黃秋宏、姚添財將結婚公證書自行或委託被告洪富祥，持向海基會辦理認證並取得該會之證明書，再由同案被告黃秋宏、姚添財分別持前開結婚公證書及海基會證明書，填具結婚登記申請書，向其戶籍所在地之戶政事務所申請辦理結婚之戶籍登記，以上開不實事項使戶政人員登載於職務上作成之戶籍登記簿內，據以製作戶籍謄本，足生損害於戶政機關對於戶籍資料管理之正確性，因認被告洪富祥涉犯刑法第214條之使公務員登載不實之罪嫌部分，亦經原審判決無罪，未經上訴而確定，非屬本院之審判範圍，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第216條、第214條、第25條第2項、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中華民國100年4月7日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官卓進仕法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國100年4月7日附表┌──┬──────┬──────┬─────┬────┬─────┬──────┬────┐│編號│假結婚之雙方│登記結婚日期│驗證日期│辦保日期│(多次)申│許可暨非法進│結婚戶籍│││(男／女)│(地點)│││請入臺日期│入臺灣地區(│登記日期││││公證結婚日期││││情形)日期││├──┼──────┼──────┼─────┼────┼─────┼──────┼────┤│一│洪富祥│92.10.07│無中華民國│無大陸地│92.11.07│92.11.19許可│92.11.05││││(福建省寧德│財團法人海│區人民進│(有大陸地│││││謝美金│市)│峽交流基金│入臺灣地│區人民入出│93.3.25入境││││││會驗證證明│區保證書│臺灣地區旅│臺灣地區│││││92.10.07│書││行證申請書│││││││││)│││││││├────┼─────┼──────┤││││││93.11.08│93.11.11(│93.11.17許可│││││││有大陸地│有大陸地區││││││││區人民進│人民入出臺│94.1.27入境│││││││入臺灣地│灣地區旅行│臺灣地區│││││││區保證書│證申請書)│││││││├────┼─────┼──────┤││││││95.01.06│95.01.06(│許可│││││││有大陸地│有大陸地區││││││││區人民進│人民入出臺│95.3.27入境│││││││入臺灣地│灣地區旅行│臺灣地區│││││││區保證書│證申請書)││││││││。另有未│││││││││記載日期│95.03.28(││││││││之大陸地│有大陸地區││││││││區人民進│人民在臺灣││││││││入臺灣地│定居申請書││││││││區保證書│)│││├──┼──────┼──────┼─────┼────┼─────┼──────┼────┤│二│黃秋宏│96.06.25│96.07.20│無大陸地│96.07.24│不予許可。│未辦結婚││││(海南省海口││區人民進││(李麗未搭機│戶籍登記│││李麗│市)││入臺灣地││來臺)│││││96.06.25││區保證書││││├──┼──────┼──────┼─────┼────┼─────┼──────┼────┤│三│姚添財│95.07.26│95.08.15│95.08.16│95.8│不予許可。│未辦結婚││││(福建省寧德││││(馬茂香未搭│戶籍登記│││馬茂香│市)││││機來臺)│││││95.07.26││││││└──┴──────┴──────┴─────┴────┴─────┴──────┴────┘附錄本案論罪科刑之法律條文：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1、4項：
違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款：
下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。中華民國刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。