裁判字號：臺灣高雄地方法院101年易字第1206號刑事判決
裁判日期：民國102年01月22日
裁判案由：違反保護令罪
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度易字第1206號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李壹上列被告因違反保護令罪案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（10
1年度偵字第15626號），本院認不宜簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主文乙○無罪。
事實及理由
一、公訴意旨略以：被告乙○與李ＯＯＯ(業於民國101年7月
1日歿)係夫妻關係，其2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。被告乙○前因對李ＯＯＯ實施家庭暴力行為，而於101年3月22日經本院依家庭暴力防治法之規定，以101年度司暫家護字第106號民事暫時保護令裁定令其不得對李ＯＯＯ實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得對李ＯＯＯ為騷擾、跟蹤之行為。詎被告乙○收受且明知上開暫時保護令之內容，竟基於違反保護令之犯意，於101年5月1日上午10時40分許，在其位於高雄市○鎮區○○路○○○巷○○○號之住處內，因細故與李ＯＯＯ發生爭執，而以腳踢李ＯＯＯ小腿3下(未致成傷)，而違反上開法院所為之裁定內容案，嗣經李ＯＯＯ訴請偵辦，因認被告乙○涉犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪罪嫌等語。
二、證據能力部分：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之
4、第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項供述證據，被告乙○於本院審理中對各該證據之證據能力均表示無意見(見本院易字卷第23頁)，又迄於本案言詞辯論終結前亦均未就該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌該等證據資料取得及製作時之情況均非非法取得，亦無不得或不宜作為證據之情形，且以之作為本案之證據均與本案待證事項具有相當關聯性，則依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，堪認該等證據，當均有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，尚其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有30年上字第816號、40年臺上字第86號、92年臺上字第128號判例意旨可資參照）。
四、公訴意旨認被告乙○涉犯違反保護令罪嫌，無非係以告訴人李ＯＯＯ於警詢之指述、本院101年度司暫家護字第106號民事暫時保護令、家庭暴力事件通報表、高雄市政府警察局前鎮分局保護令執行紀錄表、送達證書影本、保護令執行通知黏貼於被告住處門口之照片等件為其主要論據。
五、訊據被告乙○堅詞否認有何違反保護令之犯行，辯稱：伊沒有收到法院保護令通知，伊也不知道伊太太(指李ＯＯＯ)有去申請保護令，伊只記得有1次伊打伊太太，伊太太有叫警察過來伊家處理，但警察沒有跟伊說什麼等語。經查：
㈠被告乙○與告訴人李ＯＯＯ(業於101年7月1日歿)係夫
妻關係，其2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。另被告乙○前因對告訴人李ＯＯＯ實施家庭暴力行為，而經本院於101年3月22日依家庭暴力防治法之規定，以101年度司暫家護字第106號民事暫時保護令裁定令其不得對李ＯＯＯ實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得對李ＯＯＯ為騷擾、跟蹤之行為。又被告乙○於101年
5月1日上午10時40分許，在其位於高雄市○鎮區○○路○○○巷○○○號之住處內，因細故與告訴人李ＯＯＯ發生爭執後，即以腳踢告訴人李ＯＯＯ小腿3下，但未致成傷等事實，業據證人即告訴人李ＯＯＯ於警詢中證述綦詳(見警卷第
5至7頁)，並有本院100年度司暫家護字第106號民事暫時保護令、李ＯＯＯ之家庭暴力事件通報表、高雄市政府警察局前鎮分局保護令執行紀錄表各1份在卷可稽(見警卷第10至15頁)，此亦為被告所不爭執(見本院審易卷第12頁背面)，是此部分之事實，應堪認定。
㈡被告乙○以前詞置辯，經查：
⒈按暫時保護令、緊急保護令自核發時起生效，於聲請人撤回
通常保護令之聲請、法院審理終結核發通常保護令或駁回聲請時失其效力，家庭暴力防治法第16條第6項雖有明文。然行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第12條定有明文；而家庭暴力防治法關於罰則之規定，並未排除刑法第12條之適用，因此，該法第61條所規定之違反保護令罪，既無處罰過失行為之特別規定，自必須行為人有犯罪之故意始能成罪。又被告曾否收受送達上開民事暫時保護令裁定，即攸關被告是否知悉其受有暫時保護令之事實(臺灣高等法院著有93年上易字第1179號判決意旨參照)。
⒉查本案告訴人李ＯＯＯ於101年3月7日下午5、6時許，
在上開住處遭被告乙○毆打後，即於同日向本院家事法庭具狀申請暫時保護令，並經本院於101年3月22日依家庭暴力防治法之規定，以101年度司暫家護字第106號民事暫時保護令裁定令被告乙○不得對告訴人李ＯＯＯ實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得對告訴人李ＯＯＯ為騷擾、跟蹤之行為等事項，上開暫時保護令裁定於同年月24日寄存在被告上開住處之轄區即高雄市政府警察局前鎮分局瑞隆派出所，俟該裁定確定後，則由高雄市政府警察局前鎮分局偵查隊小隊長丁○○於同年3月29日，前往被告乙○及告訴人甲○○○上開住處前貼黏保護令執行通知，即通知告訴人甲○○○及被告乙○須於同年4月3日前往該分局偵查隊接受保護令之執行，嗣告訴人李ＯＯＯ即於同年4月3日前往該分局，並由該分局偵查隊小隊長丁○○對告訴人李ＯＯＯ為上開暫時保護令執行等情，此有本院101年度司暫家護字第106號卷影卷(外放本院司家暫護字影卷)、高雄市政府警察局前鎮分局保護令執行紀錄表、保護令執行通知各1份及保護令執行通知黏貼於被告住處門口之照片2張(見警卷第15至17頁)附卷可考。
⒊綜合上情可知，依家庭暴力防治法第16條第6項之規定，暫
時保護令自核發時起生效，又本院暫時保護令係寄存送達於被告之戶籍地址轄區之瑞隆派出所，則依家庭暴力防治法第20條第2項準用非訟事件法第31條準用民事訴訟法第138條第1項、第2項之規定，自該暫時保護令寄存之日起經10日即發生送達之效力。而前揭暫時保護令既係寄存送達，並非由被告乙○本人收受送達等情，業如前述，復經本院向高雄市政府警察局前鎮分局瑞隆派出所查詢被告乙○是否前往該派出所領取前開暫時保護令裁定乙節，嗣經瑞隆派出所警員回覆本院表示：被告乙○並未前往領取上開暫時保護令裁定等語，此有本院101年11月6日辦理刑事案件電話紀錄查詢表1份在卷可按(見本院簡字卷第10頁)，並有瑞隆派出所寄存信件領取紀錄1份(見本院簡字卷第11頁)附卷可佐，從而，足見被告並未領取上開暫時保護令，則被告是否可得知上開暫時保護令所諭令之事項，並非無疑。
⒋又證人丁○○於本院審理中證稱：我於101年3、4月間，
曾前往告訴人李ＯＯＯ上開住處，向李ＯＯＯ執行保護令通知，但我去的時候並沒有人在家。一般執行過程我去當事人家裡，若當事人在家，我會口頭告知違反保護令的相關罰則，若當事人不在家，我就張貼被害人、聲請人的保護令執行通知，請他們到分局來接受執行保護令。本件李ＯＯＯ後來有到警局接受保護令執行，我有告訴李ＯＯＯ保護令內容，且我有告訴李ＯＯＯ能閃儘量閃，不要與乙○正面衝突，當時我有請李ＯＯＯ轉告乙○到分局來接受保護令執行，我是希望李ＯＯＯ無論如何讓乙○到場，希望能當面勸導乙○，李ＯＯＯ表示會跟乙○講，但我也不知道乙○是否知道保護令的事情，因為李ＯＯＯ說乙○整天都在喝酒，乙○酒後就會發酒瘋，李ＯＯＯ自己就會關在房間裡面，避免讓乙○進來，後來乙○並沒有到分局接受保護令執行。本件暫時保護令執行的部分，我並沒有直接、間接對乙○為執行通知，因為我沒有遇到乙○，也沒有辦法見到乙○，且若保護令的當事人沒有在我們執行通知的日期到場接受執行，我們在該期日之後亦不會再追蹤執行，因案件太多，所以不會再做第2次通知，但若其中一造當事人到場，就會告知請該造當事人轉告他造當事人到場，若還是不到場，我們也不會再追蹤等語(見本院易字卷第18至20頁)。綜觀證人丁○○上開證述，可知被告乙○並未到場接受員警對上開暫時保護令之執行，基此，自無從證明被告乙○已知悉本院上開暫時保護令所諭知之事項；再者，雖證人丁○○證稱有請告訴人李ＯＯＯ轉知被告乙○到場接受保護令執行，然告訴人李ＯＯＯ究有無轉知被告？如何告知？是否能讓被告明確知悉已有上開暫時保護令之存在及其內容？等情，均非無疑。是公訴意旨認被告乙○已收受上開暫時保護令，並已知悉該暫時保護令之內容乙節，是否為真，即非無疑。
⒌再查，公訴人認衡以常情告訴人李ＯＯＯ應會轉知被告乙○
上開暫時保護令之內容，以免再遭施暴，況警員已在被告住處黏貼保護令執行通知，故不能僅因被告拒不收領上開暫時保護令裁定，即推認被告不知該暫時保護令所諭知之事項等語(見本院易字卷第9頁)。惟觀之本院於101年3月22日核發上開暫時保護令，並於同年4月3日經高雄市政府警察局前鎮分局偵查隊小隊長即證人丁○○對告訴人李ＯＯＯ為上開暫時保護令之執行後，告訴人李ＯＯＯ仍於同年4月19日，遭被告乙○毆打，並辱罵三字經，但告訴人李ＯＯＯ仍向警員表示無須協助等情，此有李ＯＯＯ於101年4月19日之家庭暴力事件通報表(DV00000000)0份(見本院家護字影卷第10頁)附卷可稽。基此以觀，可見告訴人李ＯＯＯ於接受上開保護令執行後，仍有遭受被告乙○施以家庭暴力之情，應可認定；則衡之客觀常情判斷，足認此時被告乙○並無從知悉告訴人李ＯＯＯ已取得上開暫時保護令之核發，否則自無可能在上開暫時保護令甫核發之際，即率以上開家庭暴力行為違反之；即言之，果若告訴人李ＯＯＯ確有轉知被告乙○其已取得上開暫時保護令之核發或告知上開暫時保護令所諭知之內容，被告乙○當無於明知該等暫時保護令所諭知之事項之情形下，仍故意以上開方式違反之可能及必要，況審以告訴人李ＯＯＯ於此時業遭受被告施以家庭暴力，並未向警方查報被告該等行為已違反上開暫時保護令，而仍尚表示無須協助乙情，前已述及，綜上而論，公訴意旨認告訴人李ＯＯＯ衡情應會轉知被告乙○有關上開暫時保護令之情，以免再遭施暴等情，應為片面臆測之詞，尚非有據。從而，堪認被告乙○辯稱告訴人李ＯＯＯ並未告知伊上開暫時保護令之內容，伊亦不知前往警局領取暫時保護令裁定，伊亦不知悉警員有於其住處黏貼保護令執行通知一事等語，並非無稽。
㈢綜此，堪認被告乙○上開所辯，尚非虛妄，應屬可採。從而
，公訴意旨認被告乙○明知上開暫時保護令之內容，仍故意以前述家庭暴力行為違反上開暫時保護令所諭知之事項等節，是否屬實，顯非無疑。
六、綜上所述，觀諸本件公訴意旨上開所提出證明被告乙○本件違反保護令犯行之證據資料，除證人即告訴人李ＯＯＯ於警詢之證述、前開本院民事暫時保護令、送達證書及警員黏貼被告住處前之保護令執行通知之照片外，顯無從使本院就被告已明知或知悉上開暫時保護令所諭知之事項達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，業如前述，則揆以前揭說明及判決意旨，核被告於上揭時間、地點，對告訴人李ＯＯＯ所為家庭暴力行為，自無從認定被告係出於違反本院101年度司暫家護字第106號民事暫時保護令之犯意，實難逕以違反保護令罪相繩，因之，自不能遽此為認定被告確有公訴意旨所指之違反保護令之犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告確有公訴意旨所指之違反保護令之犯行，犯罪即屬不能證明，揆諸前揭法條規定與最高法院判例意旨，依法自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國102年1月22日
刑事第十四庭法官許瑜容以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
中華民國102年1月22日
書記官蕭家玲