裁判字號：最高法院97年台上字第402號刑事判決
裁判日期：民國97年01月24日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四０二號上訴人甲○○選任辯護人 曾文杞 律師上訴人乙○○選任辯護人 吳振東 律師上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月十四日第二審判決（九十五年度上訴字第三九三五號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十四年度偵字第三一四
０、三一九０、三二０三、三二八一、三二九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、未經許可持有手槍部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○未經許可持有手槍部分之科刑判決，改判依想像競合犯從重論甲○○以未經許可，持有手槍罪，處有期徒刑陸年陸月，併科罰金新台幣（下同）拾貳萬元，罰金如易服勞役以壹仟元折算壹日；論乙○○以未經許可，持有手槍罪，處有期徒刑柒年，併科罰金拾陸萬元，罰金如易服勞役以壹仟元折算壹日，並均為相關從刑之諭知。係依憑甲○○之自白（供承：於民國八十六、七年間，自「張慈仰」<人別資料不詳>處，收受如原判決附表編號２所示之捷克ＣＺ廠製75型制式半自動手槍〈以下稱捷克製制式手槍〉及子彈，於九十四年十月二十日凌晨，與 黃仁勇 ＜業經第一審判刑確定〉分別持槍〈黃仁勇持原判決附表編號１所示之美國BERETTA廠製92FS型制式手槍一支及子彈，下稱美國製制式手槍〉，前往宜蘭縣宜蘭市○○街○○○號「6KPUB」射擊，為警在伊所駕駛車牌號碼0000000自小客車搜獲查扣等情不諱）；乙○○之自白（供承：於九十三年二、三月間，自「 劉梓涵 」＜人別資料不詳＞處，收受如原判決附表編號３、４所示之以色列IMI廠製941FBL型制式半自動手槍及巴西TAURUS廠製PT915型制式半自動手槍〈下稱以色列製或巴西製制式手槍〉各一支及子彈，於九十四年十月二十日凌晨，在上揭6KPUB射擊後，交予已判決確定之同案被告 游智凱 寄藏，嗣由 游某 自行攜往向警報繳所寄藏槍彈等情不諱），並參酌內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十四年十一月十五日刑鑑字第０九四０一六三三一五號槍彈鑑定書（內載：上開槍枝及子彈以性能檢驗法等方法鑑定，認均具有殺傷力等旨），暨扣案之上揭槍、彈等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以乙○○所辯：伊於槍擊後，在游智凱駕車載伊送醫途中，曾委請游智凱將伊所持二把扣案手槍，持向警方報繳，伊符合自首減刑之規定云云。則以：同案被告游智凱於警詢僅提及伊將二把手槍帶離現場，並未提及乙○○有委託其報繳槍枝；且游智凱於偵查中所證：送醫途中，乙○○有說將二支槍交給伊處理，到醫院時乙○○自己進去，因為他叫伊處理槍，所以伊想拿去丟棄，之後，伊就一直在外面逛，因為伊不知道如何處理，從他交槍給伊到伊把槍交給警察，這段時間，伊都一直在外面逛等語，核與證人即承辦該槍擊案之員警 蕭聰池 於原審審理中證稱：游智凱有帶二把槍到分局自首製作筆錄，他說案發後，乙○○寄放二把手槍在他那裡，惟並未提及乙○○有託他何事，但游智凱稱他案發時也在場，他送乙○○到醫院，乙○○把槍交給他，他到外面閒逛，就把槍拿來分局，他沒有說是乙○○要他把槍拿到分局的等語相符。衡諸常理，果若游智凱僅受託報繳乙○○持有之槍枝，就此利於自身及乙○○之事，何以於警詢及偵查中絲毫未曾提及？乙○○所辯尚難採信。而同案被告游智凱於第一審改稱：在載乙○○送醫途中，乙○○把槍交給伊要伊拿去報繳，交給警察云云，意在迴護，並非可取。均已依憑卷證資料，在理由詳加指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。乙○○上訴意旨略稱：伊在游智凱駕車載伊送醫途中，曾委請游智凱將伊所持二把扣案手槍，持向警方報繳，伊符合自首減刑之規定，原審未依此減刑，認事用法顯有違誤，有判決不適用法則之違法云云。甲○○上訴意旨略以：㈠、原判決以伊行為後，刑法已經修正，伊所犯殺人未遂及未經許可持有手槍部分，經綜合比較後，應適用修正前刑法，又以修正後罰金易服勞役之折算標準對於伊較有利，應適用修正後刑法之規定，有適用法則不當之違法。㈡、原判決就科刑時審酌刑法第五十七條規定事項之情形，於判決書並未說明，自有理由不備之違法等語。惟查：㈠、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決就乙○○並未託游智凱持槍向警報繳，不符合自首減刑之規定，業已依據證據調查之結果，詳加論斷，核與採證法則尚無違背，自不容任意指摘，而據為第三審上訴之合法理由。㈡、修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形（並不包括「易服勞役折算標準」之修正），綜其全部罪刑之結果而為比較。原判決以甲○○行為後刑法有變更，經綜合比較前述新、舊法結果，修正後規定並未較有利於行為人，則應依修正後刑法第二條第一項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律。至於罰金易服勞役部分，認依新法第二條第一項之規定，應適用最有利於行為人之法律，即依修正後刑法之規定（見原判決第十四至十七頁，理由貳之三）。核無適用法則不當之情形，尚不得執為上訴第三審之理由。㈢、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已依上揭規定，審酌甲○○持槍之犯罪動機、目的、手段，對社會安全所生之危害重大，及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，而量處有期徒刑六年六月，併科罰金十二萬元，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，上訴意旨，單純就科刑輕重而為爭執，亦不得執為合法之第三審上訴理由。上訴人等二人此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、殺人未遂部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○殺人未遂部分之科刑判決，改判論甲○○以殺人未遂罪，處有期徒刑捌年；依修正前連續犯之相關規定，從重論乙○○連續殺人未遂罪，處有期徒刑玖年，並均為相關從刑之諭知。係依憑甲○○（坦承：案發當天與黃仁勇分別持槍前往「6KPUB」要求見老闆與綽號「 偉哲 」之男子，後來伊應該有對持槍之人開槍等事實不諱；並於第一審以證人身分具結證稱：伊在外面聽到槍聲，就衝進去，伊記得是一個胖胖的人很像乙○○，當時他手上有拿槍，並對伊開槍，伊受槍傷之位置在左大腿及右大腿等情）、乙○○（供承：店內服務生通知樓上有人前來亮槍，伊即上七樓辦公室內取出前開以色列及巴西製二支手槍＜已分別裝子彈＞，插於腰際，伊身上中二槍，右手指一槍及右腹部一槍，右手指一槍是黃仁勇擊傷，右腹部一槍是伊要離開現場時在中庭被甲○○擊傷，伊知道有射到黃仁勇，伊右手指在一出樓梯間被擊中，右腹部是在外面被擊中，伊亦有朝甲○○方向開槍，甲○○大腿二槍都是伊所射擊等語屬實，復於第一審以證人身分具結供稱：伊與黃仁勇開槍互擊後，甲○○從外面進來朝伊開槍，伊則在出入口附近還擊，而右手係在電梯口櫃台旁遭黃仁勇開槍擊傷等情），證人即在場目擊之 黃文宏 及同案被告游智凱（證稱：案發當天甲○○、黃仁勇攜槍至店內要求與老闆與綽號「偉哲」之人見面，知道老闆不在後，即與乙○○、游智凱爭執，黃仁勇心生不滿即持槍朝店內射擊，斯時櫃台有游智凱及乙○○二人，電梯附近尚有二個客人，游智凱及乙○○見狀隨即往外逃跑，乙○○亦自腰際抽出其中一把槍枝反擊，甲○○在外聽見槍聲後，亦入內持槍對乙○○射擊，乙○○將槍枝子彈射盡後，復抽出另一把槍枝繼續朝黃仁勇及甲○○射擊等語）、黃仁勇（供謂：伊有朝對伊開槍的人射擊，裡面只看到乙○○開槍打伊等詞）等人之證言。並參酌行政院衛生署宜蘭醫院病患就醫摘要回覆單及九十四年十一月三日診斷證明書、財團法人羅許基金會羅東博愛醫院九十四年十月二十日 羅博 醫診字第九四一０二０二二八九號、羅博醫診字第九四一０二０二二八六號，同年十月二十八日羅博醫診字第九四一０二０二二八九號診斷證明書及九十四年十月三十一日九四羅博醫甲字第二二五號驗傷診斷書（記載：黃仁勇、乙○○、甲○○等人遭槍擊後，黃仁勇受有右腹部貫穿槍傷併小腸破裂及肝臟撕裂傷及內出血、右大腿貫穿槍傷併右側股骨骨折、右膝貫穿槍傷、右上側貫穿槍傷、右臀部貫穿槍傷；乙○○則受有腹部槍彈穿刺傷併迴腸穿孔併出血、右手第四指遠端指骨骨折；甲○○受有左大腿貫穿槍傷併左側股骨粉碎性骨折、右大腿貫穿槍傷等傷害等情）、刑事警察局九十四年十一月十四日刑鑑字第０九四０一六三三一七號槍彈鑑定書（內載：自現場採得之彈殼三十一顆，經鑑驗結果其中九顆係由黃仁勇持有之美國貝瑞塔制手槍所擊發，其中七顆係由甲○○持有之捷克CZ廠手槍所擊發，另其中五顆、十顆＜原判決誤載為十顆、五顆＞分別係由乙○○持有之巴西TAURUS手槍及以色列傑利佛手槍所擊發等情），及刑案現場圖、現場勘察報告、現場勘察證物清單各一件，現場及扣案槍彈照片共一一二幀等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以乙○○辯稱：當時係遭對方先行射擊，伊始開槍反擊，伊並無殺人之犯意云云；甲○○辯以：當時係因黃仁勇遭對方射擊，伊始進入現場先對空嗚槍，再開槍反擊，並無殺人之犯意等語，均為卸責之詞，不足採信，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。並說明：㈠、甲○○、乙○○所持以射擊之手槍、子彈，分別係屬捷克CZ廠製、以色列IMI廠製及巴西TAURUS廠製之制式手槍，子彈亦皆為制式子彈，均具極大之殺傷力，乙○○與甲○○、黃仁勇持槍互射，對人射擊多發，甲○○、乙○○有殺人之主觀犯意。㈡、乙○○既已事先得知黃仁勇可能攜槍前來找碴，而未報警處理，循合法管道尋求救濟，卻取出持有之槍枝二把且均已上膛用以隨時反擊，縱使傷害他人生命亦在所不惜之意欲甚明，是乙○○開槍射擊黃仁勇、甲○○之行為，自難認係基於防衛意思，而有正當防衛之適用。又甲○○雖未於黃仁勇與乙○○、游智凱爭執時在場，然其於聽聞槍聲後立即持槍衝入現場並開槍射擊甲○○，其亦顯係基於殺人之犯意，而與正當防衛之要件不合。㈢、證人乙○○於原審所陳：伊腹部之傷應係黃仁勇所傷，甲○○應該沒有射中伊；或稱：伊知道右手指是黃仁勇射擊，但右腹部是何人所傷，伊不知道等語，係迴護甲○○之詞，尚無可採。㈣、甲○○請求將彈頭送請鑑定一節，依證人 藍錦龍 所證：經刑事警察局鑑驗書結果，在送鑑的彈頭並沒有採到乙○○的ＤＮＡ，當時的彈頭無法區分出乙○○的中彈彈頭，當時所扣到彈頭裡並沒有檢驗出乙○○的ＤＮＡ，卷內扣到的彈頭、彈殼全部都有送鑑驗，但都沒有驗出有乙○○的ＤＮＡ等語甚明，甲○○請求再送鑑定，核無必要。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○案發時遭受內外夾擊，因遭槍擊受傷，亟欲逃離現場，被動地持槍還擊，顯係對於現在不法侵害，而出於防衛自己權利之行為，自有正當防衛規定之適用，原判決徒以伊於槍戰發生前即與黃仁勇等人爭執，乙○○與黃仁勇進而互為開槍殺人之行為，無正當防衛之適用云云，有適用法則不當之違法。㈡、伊遭槍擊受傷後，基於自衛及為逃離現場而持槍還擊，均係朝黃仁勇、甲○○之下半身為之，其等受傷均係在下肢或膝部，即可得知，開槍之目的在阻止其等之攻擊，為基於傷害，而非殺人之犯意。原判決論以殺人未遂罪，認事用法顯有違誤，亦有適用法則不當之違法。㈢、伊對於甲○○、黃仁勇開槍還擊，致其等受傷，顯係以單一行為接續進行，伊主觀上對於各個舉動，不過為犯罪行為之一部分，且每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，實難強行加以分開，在刑法評價上，自以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。原判決依連續犯之規定論以一罪，有適用法則不當之違法。㈣、伊於槍擊後，在游智凱駕車載伊送醫途中，曾委請游智凱將伊所持二把扣案手槍，持向警方報繳，伊符合自首減刑之規定，原審未依此減刑，認事用法顯有違誤，有判決不適用法則之違法云云。甲○○上訴意旨略以：㈠、依乙○○所述，其當時距離伊甚近，伊如對乙○○開槍，乙○○不可能未受傷，可見伊當時並未對人射擊，原判決違反經驗法則，以伊擊發槍枝，逕認伊有殺人之犯意，自有判決不適用法則之違法。㈡、依鑑定人藍錦龍於原審所述，如有人因槍擊受傷，應會遺留血跡，乙○○若受伊槍擊受傷，應於受傷處所留有血跡，惟依槍擊案現場圖所示，現場彈殼16及53號附近及其他中庭位置均無血跡，則乙○○所稱「伊右腹部一槍是我要離開現場時在中庭被甲○○槍擊受傷的」云云，即無可採，然原判決對此有利於甲○○之證據，並未說明不採之理由，自有理由不備之違法。㈢、依鑑定人藍錦龍之研判，本件槍擊除甲○○、乙○○、黃仁勇外，尚有他人開槍，不能逕認其中編號41號彈頭為甲○○所持槍枝擊發，刑事警察局刑鑑字第０九四０一六三三一七號槍彈鑑定書以「來復線上之特徵紋痕與上述ａ、ｂ兩槍不相吻合」，認該編號41號彈頭係甲○○所持ｃ槍擊發，即無可採。且上揭刑事警察局鑑定書指編號41號彈頭為甲○○所持手槍擊發，惟依警方刑案現場圖所載編號41號為彈著點而非彈頭，已有不符。況刑事警察局另指經試射，試射彈頭與送鑑彈頭之來復線特徵紋痕相吻合，惟甲○○所持手槍來復線有六條，然送鑑彈頭之來復線僅為四條，二者不同，難認係同一手槍所擊發。原判決對上開有利於甲○○之證據，未說明不採之理由，亦屬理由不備。㈣、原判決犯罪事實記載：「另一服務生 林民偉 即下樓通知在一樓櫃台之乙○○樓上有人亮槍之事，乙○○即上七樓辦公室內取出前開放置之二枝手槍（子彈十五發已分別裝填於巴西製手槍彈匣內五發、以色列製手槍彈匣內十發），插於腰際」；然於理由復另認「乙○○則於以色列IMI廠製941FBL型、口徑九釐米制式手槍內之子彈五顆射擊完畢後」。即原判決既認上揭以色列製手槍裝填十發子彈，惟又認該支手槍僅射擊五發即無子彈，顯有矛盾。㈤、原判決犯罪事實認定：「甲○○射擊之子彈則有一顆射中乙○○之腹部，致乙○○受有腹部槍彈穿刺傷併迴腸穿孔併出血之傷害」；惟原判決則於理由欄認定「依刑案現場圖所示，被害人 賴仁偉 、宋 劉毅 遭槍擊之位置係位於電梯附近而與被告乙○○及游智凱同方向近距離，被告乙○○與黃仁勇持槍互射之槍戰甫發生時，被告甲○○尚未進入，亦據被告乙○○於原審中結證稱被告甲○○在出入口附近始對伊開槍，而伊亦係於該處還擊等語明確，且證人即宜蘭縣警察局鑑識課人員藍錦龍亦於原審中證稱：黃仁勇在櫃台後方共擊發九顆，乙○○在櫃台前擊發六顆，顯示這二人在互相射擊一段時間，所造成的結果，黃仁勇的彈著點顯示在編號一，因他與乙○○互相射擊，射擊的方向是有一致性的， 伊研 判黃仁勇所射擊除賴仁偉身上的彈頭外，在 宋劉毅 所在方向沒有發現其他彈著點，故可認乙○○、宋劉毅、及賴仁偉身上的槍傷應該都是黃仁勇造成等語」。原判決認定事實與理由矛盾，亦有違法等語。㈥、原判決引用刑事警察局九十四年十一月十四日刑鑑字第０九四０一六三三一七號槍彈鑑定書，資為認定甲○○犯殺人未遂之判決基礎，惟原審於審判期日未將前開槍彈鑑定書提示予被告，並告以要旨，復未詢問甲○○意見，顯未依法踐行調查證據之程序，有應調查之證據未予調查之違法。㈦、原判決認定乙○○一人在短短時間以二支槍連續擊發十五發子彈，較甲○○及黃仁勇二人合計擊發者還多，有違經驗法則。另對於有利於甲○○之刑案現場圖及現場照片，未予採納，復未說明不採之理由。又證人 鄭秉謙 、林民偉所稱：有人在店內亮槍一事等詞，並不實在。原審就甲○○有無殺人之故意，並未詳加調查，遽行判決，難謂適法等語。惟查：㈠、證人之陳述有部分前後不符時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。證人乙○○先後供述雖非始終一致，然原判決業已依據調查證據之結果，說明其取捨之理由，核與採證法則並無違背，不得任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。㈡、修正前刑法連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。原判決就乙○○係與黃仁勇口角爭執後，二人始相互開槍射擊，於黃仁勇受傷倒地，乙○○欲往外跑出時，因發現甲○○對伊開槍，始再持槍射擊甲○○，認乙○○並非初始即基於單一之殺人犯意而同時開槍射殺黃仁勇及甲○○，顯係基於數行為之概括犯意為之，因此論以殺人未遂之連續犯，並加重其刑，業已依據證據調查之結果，詳加論斷，自不容任意指摘有適用法則不當之違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈢、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決業已依據卷內相關資料，本於調查所得心證，綜合敘明乙○○原先供稱其先後持以色列及巴西製手槍射擊黃仁勇及甲○○等情，核與事實相符。而不採證人藍錦龍證稱：乙○○同時持有以色列及巴西製手槍射擊之可能性不高，持有巴西製手槍者應另有其人；游智凱持巴西製手槍於中庭牆柱三附近，朝甲○○射擊致其倒地受傷的可能性較高云云（見原判決第十、十一頁，理由貳之二之㈤）等研判之證詞。此係事實審法院採證認事職權之合法行使，尚不得任意指摘，並據以提起第三審上訴。㈣、原判決所引用刑事警察局九十四年十一月十四日刑鑑字第０九四０一六三三一七號槍彈鑑定書，將其中「編號47號」彈頭為甲○○所持手槍擊發，誤載為「編號41號」，而與卷附刑案現場圖所載不一致（見偵字第三二九一號卷第三十、五十六頁），因不影響全案情節及判決本旨，尚與違背法令之情形有別，亦不得據以提起第三審上訴。㈤、原判決所引用刑事警察局同年十一月十五日刑鑑字第０九四０一六三三一五號槍彈鑑定書，已詳載依送鑑彈殼比對之結果，其中「十顆」與上揭以色列IMI廠製941FBL型制式手槍特徵相符等旨（見偵字第三二九一號卷第十八頁）。原判決事實及理由記載：其中「五顆」係由乙○○所持以色列製手槍所擊發等情（原判決第三頁第十七至十九行，第九頁第六、七行），應為顯然之誤寫，可由原審以裁定更正，因不影響於判決之本旨及乙○○罪責之成立，參諸刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得資為提起第三審上訴之合法理由。㈥、原判決所引用證人即宜蘭縣警察局鑑識課人員藍錦龍於第一審證稱：黃仁勇在櫃台後方共擊發九顆，乙○○在櫃台前擊發六顆，顯示這二人在互相射擊一段時間，所造成的結果，黃仁勇的彈著點顯示在編號一，因他與乙○○互相射擊，射擊的方向是有一致性的，伊研判黃仁勇所射擊除賴仁偉身上的彈頭外，在宋劉毅所在方向沒有發現其他彈著點，故可認乙○○、宋劉毅、及賴仁偉身上的槍傷應該都是黃仁勇造成等語（見原判決第九、十頁，理由貳之二之㈣）。然依原判決認定之全案情節，證人藍錦龍上開供證，係在說明第一階段槍擊情形，當時僅黃仁勇與乙○○互射，甲○○尚未從外面跑入中庭射擊乙○○，是其所稱「乙○○、宋劉毅、及賴仁偉身上的槍傷應該都是黃仁勇造成」等語，即無從為有利於甲○○之證明，原判決就此縱未仔細說明，亦不足以動搖其判決之結果，參諸刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得據為提起第三審上訴之合法理由。㈧、原判決所引用之刑事警察局九十四年十一月十四日刑鑑字第０九四０一六三三一七號槍彈鑑定書（內載：自案發現場採集之彈殼，經比對之結果），雖未經原審於審判期日提示，惟卷查該項文書於第一審審理時，已向甲○○及其選任辯護人提示，並告以要旨，甲○○等人對此項文書之真正，從未有任何爭執（見第一審卷第三七八頁）。且甲○○始終均供認曾在案發現場開槍射擊等情不諱，原審復已就相關之事實給予甲○○充分辯論之機會，並於判決內說明其取捨上開證據之理由。上開訴訟程序之瑕疵，顯然於甲○○之權益及判決之結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得執為上訴第三審之理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。上訴人等二人此部分上訴違背法律上之程式，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年一月二十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月三十一日
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