裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第1294號刑事判決
裁判日期：民國90年09月11日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第一二九四號Ｇ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度易字第七四三號中華民國九十年六月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度營偵字一三０八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○基於概括犯意，自八十九年七月間起，在臺南縣新營市○○路○○○號 淑婷 生活館公眾得出入之場所，擺設電動機具大舞台、霹靂貓、滿貫大亨各一台，與不特定人賭博財物。經警於八十九年九月六日十六時三十分查獲，並扣得上述機具及賭資新臺幣一萬一千二百二十元，因認被告涉有刑法第二百六十六條第一項前段賭博罪嫌云云。
二、查本件被告甲○○因未依規定辦理營利事業登記而擺設電動賭博機具與不特定人賭博財物之行為，同時觸犯未經許可經營電子遊戲場業及賭博二罪，被告所犯違反電子遊戲場業管理條例部分，業經臺灣臺南地方法院八十九年十月二十三日以八十九年度南簡字第六五四號判決判處拘役四十日，如易科罰金，以新臺幣九百元即銀元三百元折算一日，並於八十九年十一月二十七日確定乙節，業經原審調取前開卷宗核閱明確，並有該刑事簡易判決附卷及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。
三、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款，定有明文。又此項訴訟法上所謂一事不再理原則，係指同一案件經有實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，其犯罪之起訴權既已消滅，不得再為訴訟之客體，另為其他有罪或無罪之實體裁判，且此項原則，關於實體上或裁判上一罪（如刑法第五十五條及第五十六條之犯罪），其一部事實既經判決確定者，對於構成犯罪之其他部分，均應適用（最高法院二十四年上字第一五二號判例參照）。
四、次刑法第五十五條前段所稱一行為而觸犯數罪名，係指所犯數罪名出於一個意思活動，且僅有一個行為者而言，如其意思各別，且有數個行為，應構成數個獨立罪名，不能適用第五十五條前段（想像競合犯）之規定，最高法院三十八年度穗上字第一二八號判例參照。又刑法上牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。牽連犯的數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，並應參酌行為時客觀的事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有無牽連關係存在為斷，最高法院七十九年度台上字第五四七號判例意旨亦足參照。
五、被告上開因未依規定辦理營利事業登記而擺設電動賭博機具與不特定人賭博財物之行為，顯有未依規定辦理營利事業登記而擺設電動賭博機具及不特定人賭博財物二行為，且未依規定辦理營利事業登記而擺設電動賭博機具，並未必與不特定人賭博財物，其意思各別，且有二個行為甚明，不能適用想像競合之規定。被告未依規定辦理營利事業登記而擺設電動賭博機具之目的，在與不特定人賭博財物，在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為有牽連關係，應為牽連犯，屬裁判上一罪關係。公訴人於八十九年十二月二十七日就本案，向原審聲請簡易判決處刑，而該聲請書所載事實，與臺灣臺南地方法院八十九年十月二十三日以八十九年度南簡字第六五四號判決書內容所載之被告及犯罪事實，均為於八十九年九月六十六時三十分為警查獲，應為牽連犯裁判上一罪關係（原判決誤認係異種想像競合犯，應予糾正）。
六、綜上所述，本件犯罪事實既前經原審法院判決並已確定在案，公訴人於判決確定後，就同一案件復重行起訴，原審依刑事訴訟法第四百五十二條、第四百五十一條之一第四項但書第三款，因認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理並依同法第三百零二條第一款規定，諭知免訴判決，本院經核於法並無不合。檢察官上訴意旨，猶以被告所為係同時觸犯未經許可經營電子遊戲場業及賭博二罪，屬數罪併罰，而非異種想像競合等情，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國九十年九月十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官茆臺雲
法官董武全法官李文福右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李良倩中華民國九十年九月十二日