臺灣基隆地方法院101年度聲簡再字第1號刑事裁定

裁判字號：臺灣基隆地方法院101年聲簡再字第1號刑事裁定

裁判日期：民國101年02月22日

裁判案由：聲請再審

臺灣基隆地方法院刑事裁定101年度聲簡再字第1號聲請人即受判決人 蕭達偉 上列聲請人對於本院於民國97年12月31日所為97年度基簡字第1671號確定判決，聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，刑法第47條第1項著有明文。而裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條、第51條第5款規定甚明。故刑法第47條第1項所謂「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院78年度第2次刑事庭會議決議意旨、最高法院80年度台上字第435號裁定意旨參照）。查聲請人即受判決人蕭達偉（下稱聲請人）前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於民國95年7月3日以95年度訴字第283號判決判處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣3萬元確定（下稱甲案），並於97年4月21日執行完畢。嗣聲請人又因施用第二級毒品案件，經本院於97年12月31日以97年度基簡字第1671號判決判處有期徒刑3月確定（下稱乙案），該判決認定聲請人乙案所犯施用第二級毒品時間係於97年10月7日，核係在甲案有期徒刑執行完畢後之5年內，合於累犯之規定，因此在乙案中依刑法第47條第
1項規定加重聲請人之刑。惟聲請人於甲案判決確定後，另因傷害致死案件，經臺灣高等法院於97年5月22日以96年度少上更㈠字第10號判決判處有期徒刑6年，聲請人不服提起上訴後，經最高法院於97年11月27日以97年度台上字第6106號判決駁回聲請人之上訴確定（下稱丙案），嗣聲請人因甲丙案件所處之刑，經臺灣高等法院於98年6月15日98年度聲字第1626號裁定合併應執行有期徒刑7年6月，聲請人現正於法務部矯正署嘉義監獄執行該刑期中，是依前揭最高法院決議及裁定意旨，聲請人所犯甲案所處之刑因與所犯丙案所處之刑合併定應執行刑之故，須聲請人經裁定應執行之有期徒刑7年6月執行完畢後，始可認聲請人所犯之甲案及丙案已執行完畢，從而，本院所為乙案判決認定聲請人所犯甲案業於97年4月21日執行完畢，而認定聲請人乙案所犯合於累犯規定，依刑法第47條第1項規定加重聲請人之刑，認事用法顯有違誤，乙案判決顯有刑事訴訟法第420條第1項第6款「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」之再審原因，爰依法聲請再審等語。
二、按刑事訴訟法對確定判決適用法律錯誤及認定事實錯誤設有二種救濟途徑，一為非常上訴，另一為再審。非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，並不涉及事實問題，再審則係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，二者迥不相侔。又按事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告確係累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時未適用累犯之規定論處。或有期徒刑如尚未執行完畢，或未經一部之執行而赦免以前，更犯有期徒刑以上之罪者，不得依刑法第47條累犯之規定加重其刑，均屬刑事訴訟法第379條第10款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令，於判決確定後，得提起非常上訴救濟（最高法院93年度台非字第54號、第245號判決意旨可資參照）。次按刑事訴訟法第420條第1項第6款之所謂發現確實新證據，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。至於原確定判決論以累犯有無違誤，因與罪名無涉，係屬法律適用問題，如有違誤，應循非常上訴途徑救濟之，不得執為聲請再審之事由（最高法院100年度台抗字第127號裁定意旨、97年度台抗字第547號裁定意旨參照）。依上說明，聲請人指摘本院所為乙案判決誤認聲請人為累犯等情，不論所指是否有理，應循非常上訴途徑以為救濟，聲請人誤向本院聲請再審，程序上違背規定，爰依刑事訴訟法第433條，裁定如主文。
中華民國101年2月22日
基隆簡易庭法官劉桂金以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於裁定書送達之翌日起5日內，以書狀敍述理由，向本庭提起抗告。
中華民國101年2月22日
書記官許元又