裁判字號：最高法院108年台非字第116號刑事判決
裁判日期：民國108年06月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定其應執行刑
最高法院刑事判決108年度台非字第116號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 王欽堂 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定其應執行刑案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國108年3月12日確定裁定（10
8年度聲字第960號；聲請案號：臺灣臺中地方檢察署108年度執聲字第657號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
王欽堂因犯如附表所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同等效力，如發現有違背法令情形，自得提起非常上訴。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定不利益變更禁止原則；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定執行刑加計其他裁判宣告刑之總合，即屬違背法令，最高法院105年(度)台非字第110號著有判決，可資參照。二、經查：被告王欽堂先後犯如原裁定附表所示違反毒品危害防制條例等9罪（詳如附件，原裁定附表編號【下僅稱編號】6有3罪），其中編號
1至6號所示8罪，前經原法院於108年2月14日，以108年度聲字第518號裁定應執行有期徒刑1年5月，並於108年2月27日確定在案，有該案卷可稽。嗣被告所犯編號7所示之罪，與編號1至6所示8罪，亦符合定應執行刑之要件，再經原法院於108年3月12日，以原裁定就該9罪定應執行刑為有期徒刑2年，並於108年3月25日確定，此亦有該案卷可憑。然被告所犯編號1至6所示之案件既先經原法院裁定應執行有期徒刑1年5月，其後再與編號7之罪（有期徒刑3月）合併定應執行刑，其裁量所定之刑期，自不得較重於前定執行刑1年5月加計該裁判宣告刑3月之總合1年8月（計算式：1年5月＋3月＝1年8月）。詎原裁定竟諭知應執行有期徒刑2年，揆諸首開說明，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違法。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑（或就宣告之數罪所定執行刑），另定其應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之應執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑（或就宣告之數罪所定執行刑）之總和，即屬違背法令。
經查：本件被告王欽堂先後因詐欺、施用毒品案件，其中如編號1所示之罪，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以
107年度沙簡字第202號判決處有期徒刑3月確定；如編號
2所示之罪，該院則以107年度沙簡字第318號判決處有期徒刑3月確定；上開如附表編號1、2所示罪刑部分，嗣經同院以l07年度聲字第3911號裁定，定應執行刑為有期徒刑5月。如編號3所示之罪，臺中地院以107年度簡字第893號判決處有期徒刑2月確定，再與上開附表編號1及2罪刑部分，以l07年度聲字第4088號裁定，定應執行刑為有期徒刑6月（此定應執行刑部分，檢察官漏未記載）。如編號4、5所示之罪，臺中地院以107年度易字第2410號判決，分別處有期徒刑3月、4月，並定其應執行刑為有期徒刑6月確定；上開附表編號1至5罪刑部分，再經同院以l07年度聲字第4734號裁定，定應執行刑為有期徒刑1年確定。如編號6所示之3罪，臺中地院以107年度易字第2648號判決，分別處有期徒刑4月、4月、4月，並定其應執行刑為有期徒刑10月確定；上開如附表編號1至6所示之罪刑部分，再經臺中地院以l08年度聲字第518號裁定，定應執行刑為有期徒刑1年5月。嗣因被告另犯如編號7所示之罪，經同法院以107年度沙簡字第609號判決處有期徒刑3月確定等情，有各該判決書、裁定書可稽。因合於數罪併罰之規定，檢察官就附表編號1至7所示詐欺等罪所處有期徒刑，聲請合併定其應執行刑，原裁定定應執行刑為有期徒刑2年，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。經核形式上雖未逾刑法第51條第5款所定之外部性界限，惟已重於附表編號1至6所示之罪所定應執行有期徒刑1年5月（即內部性界限），及附表編號7所示有期徒刑3月，兩者加計之總合有期徒刑1年8月，依上揭說明，仍有違不利益變更禁止原則，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執此指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。
中華民國108年6月13日
最高法院刑事第四庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官王國棟法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年6月19日附表：
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│詐欺│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑3月│有期徒刑3月│有期徒刑2月│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│106年8月18日│107年3月13日│106年12月27日│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣臺中地方檢察署(│臺中地檢107年度毒偵│臺中地檢107年度毒偵││年度案號│下稱臺中地檢)107年度│字第1405號│字第1746號│││偵字第7647號│││├─┬──────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺灣臺中地方法院（下│臺中地院│臺中地院││││稱臺中地院）││││最├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│後││107年度沙簡字第202號│107年度沙簡字第318號│107年度簡字第893號││事│案號│││││實││││││審├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│107年5月2日│107年7月2日│107年7月11日│├─┼──────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺中地院│臺中地院│臺中地院││確├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│定││107年度沙簡字第202號│107年度沙簡字第318號│107年度簡字第893號││判│案號│││││決││││││├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決確定日期│107年5月28日│107年7月30日│107年7月30日│├─┴──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│是│是│是││之案件││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│臺中地檢107年度執字│臺中地檢107年度執字│臺中地檢107年度執字│││第9201號│第13150號│第14133號││├──────────┴──────────┤│││編號1至2經臺中地院107年度聲字第3911號裁定││││應執行有期徒刑5月│││├─────────────────────┴──────────┤││編號1至3經臺中地院107年度聲字第4408號裁定應執行有期徒刑6月││├────────────────────────────────┤││編號1至5經臺中地院107年度聲字第4734號裁定應執行有期徒刑1年││├────────────────────────────────┤││編號1至6經臺中地院108年度聲字第518號裁定應執行有期徒刑1年5月│└────────┴────────────────────────────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│4│5│6│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑3月│有期徒刑4月│有期徒刑4月（3次）│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│107年3月5日│107年3月16日│106年12月14日│││││107年1月29日│││││107年2月22日│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│臺中地檢107年度毒偵│臺中地檢107年度毒偵│臺中地檢107年度毒偵││年度案號│字第1630號│字第1630號│字第2634號││││││├─┬──────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺中地院│臺中地院│臺中地院││最├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│後││107年度易字第2410號│107年度易字第2410號│107年度易字第2648號││事│案號│││││實││││││審├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│107年8月29日│107年8月29日│107年11月15日│├─┼──────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺中地院│臺中地院│臺中地院││確├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│定││107年度易字第2410號│107年度易字第2410號│107年度易字第2648號││判│案號│││││決││││││├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決確定日期│107年9月5日│107年9月5日│107年12月10日│├─┴──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│是│是│是││之案件││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│臺中地檢107年度執字│臺中地檢107年度執字│臺中地檢108年度執字│││第15639號│第15639號│第1457號（原確定判決││├──────────┴──────────┤定應執行有期徒刑10月│││編號4、5經原確定判決定應執行有期徒刑6月│）││││││├─────────────────────┴──────────┤││編號1至5經臺中地院107年度聲字第4734號裁定應執行有期徒刑1年││├────────────────────────────────┤││編號1至6經臺中地院108年度聲字第518號裁定應執行有期徒刑1年5月│└────────┴────────────────────────────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│7│以下空白││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│毒品危害防制條例│││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑3月│││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│106年5月4日│││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│臺中地檢107年度撤緩││││年度案號│毒偵字第193號││││││││├─┬──────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺中地院││││最├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│後││107年度沙簡字第609號││││事│案號│││││實││││││審├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│107年12月28日│││├─┼──────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺中地院││││確├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│定││107年度沙簡字第609號││││判│案號│││││決││││││├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決確定日期│108年1月21日│││├─┴──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│是││││之案件││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│臺中地檢108年度執字│││││第2988號│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘