裁判字號：最高法院103年台上字第979號刑事判決
裁判日期：民國103年03月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第九七九號上訴人 卓浩慶 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院 台中 分院中華民國一０二年十一月十四日第二審判決（一０二年度上訴字第一０五九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度少連偵字第一三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑證人即購買第三級毒品愷他命之謝○瑋、證人即共同正犯 林京柏 、蔡○崴（民國000年0月生，行為時係未滿十八歲之少年，姓名、年籍詳卷）於第一審；台灣高等法院台中分院一０一年度上訴字第八九九號林京柏違反毒品危害防制條例等罪案件（下稱另案）檢察官訊問（台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字第一二一五二號案件）、檢察官聲請羈押由法官訊問時（台灣台中地方法院一００年度聲羈字第五四四號案件）及第一審（台灣台中地方法院一００年度訴字第三一七三號案件）、第二審（台灣高等法院台中分院一０一年度上訴字第八九九號案件）之證述，佐以上訴人甲○○於第一審、原審所為不利於己之部分供述，並有卷附謝○瑋與林京柏於一００年三月二十日上午零時十三分九秒；林京柏與上訴人於一００年三月二十日上午零時十三分五十七秒；林京柏與上訴人於一００年三月十九日下午八時五十二分；林京柏與上訴人於一００年三月十九日下午九時五十五分許，分別持用行動電話為通話之通訊監察錄音譯文（見原判決第五、六、一０頁，以下依序稱甲、乙、丙、丁通訊監察錄音譯文）、另案第一審勘驗筆錄可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊及蔡○崴均不知林京柏於通話中所指「龍善寺」究在何處，故未前往「龍善寺」與謝○瑋見面，亦未依林京柏之指示交付愷他命予謝○瑋云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人於行為時年僅十八歲，思慮欠週，其共同販賣愷他命之金額不過新台幣五百元，對社會治安及國民健康所生危害，不若長期、大量販賣毒品之大盤毒梟，倘處以所犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪法定最低本刑有期徒刑五年，尚嫌過苛，客觀上足以引起一般之同情，可謂情輕法重，其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。因而維持第一審論上訴人以共同販賣第三級毒品，量處有期徒刑四年，並諭知相關從刑之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實所憑理由，所為論斷均有卷內證據資料可按。
上訴意旨略以：㈠林京柏於另案檢察官訊問、檢察官聲請羈押由法官訊問時，以被告身分（並未具結）所為供述，對上訴人而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，既未以證人身分於供前或供後具結，應無證據能力（最高法院九十六年度台上字第七九一號判決參照）。原判決援引上述林京柏之供述，作為不利於上訴人之認定之證據，有判決適用證據法則不當之違法。㈡林京柏於另案檢察官訊問、檢察官聲請羈押由法官訊問、檢察官聲請延長羈押由法官訊問時、第一審先後一致供陳，係蔡○崴交付愷他命予謝○瑋，從未提及上訴人有參與其事；謝○瑋於第一審及另案檢察官訊問時、第一審，均不能指認係由上訴人出面交付愷他命；蔡○崴於第一審及另案檢察官訊問時、第一審，始終否認與上訴人一起前往「龍善寺」找謝○瑋交付愷他命等情，無由據以證明係上訴人與林京柏、蔡○崴共同販賣愷他命予謝○瑋。又乙通訊監察錄音譯文顯示，林京柏是要蔡○崴而非上訴人「送菸到龍山寺（按此龍山寺應係龍善寺）」。而依林京柏、謝○瑋於一００年五月二十五日警詢之供述，可知謝○瑋係向蔡○崴（綽號「 蓮花 」）購買愷他命。原審未能調查明白，於未有確實證據可憑之情形下，即遽認上訴人共同販賣愷他命予謝○瑋，有調查職責未盡、採證違背證據法則及判決理由不備之違誤。㈢遍查全卷，林京柏從未陳述其有愷他命暫置在上訴人處所等情，上訴人亦始終否認其事。至於丙、丁通訊監察錄音譯文所稱「東西」究指何物？林京柏於第一審、上訴人於另案第二審均證述，係指「毛巾」、「衣服」而與愷他命無涉，顯然所謂「東西」與「菸」（按指愷他命）並無關聯。況假設林京柏有愷他命暫置在上訴人處所，林京柏直接與上訴人通話以囑咐上訴人交付愷他命予謝○瑋即可，何必先找蔡○崴。原判決認定林京柏有愷他命暫置在上訴人處所等情，並無確實證據可憑，又與卷內事證不符，有採證不合證據法則之違法。㈣縱認上訴人有依林京柏之指示，交付愷他命予謝○瑋，然上訴人既未當場向謝○瑋收受買賣價金，又謝○瑋與林京柏兼有同鄉與老闆、員工關係，彼此間有毒品往來，於情理上並非必屬買賣，則上訴人未必知悉林京柏係在販賣愷他命。原判決認定上訴人與林京柏有「共同」意圖營利販賣愷他命予謝○瑋之犯意聯絡等情，並未說明上訴人如何明知林京柏販賣愷他命予謝○瑋有營利意圖，仍依林京柏之指示交付愷他命予謝○瑋所憑理由，有判決理由不備之違誤云云。
經查：㈠有罪判決引用證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該證據，綜合卷內其他證據，仍應為同一事實之認定者，此項程序上之違誤，並不影響於判決結果，不得執為上訴第三審之理由。原判決援引林京柏於另案檢察官訊問、檢察官聲請羈押由法官訊問時，以被告身分（並未於供前或供後具結）供述：謝○瑋於甲通訊監察錄音譯文所指「菸」就是愷他命，後來伊吩咐蔡○崴送愷他命予謝○瑋等語，據以認定林京柏於接獲謝○瑋電話洽購愷他命，於電話確認上訴人與蔡○崴在一起，即指示上訴人與蔡○崴一起交付愷他命予謝○瑋等情，並未說明上述（被告以外之人）林京柏於審判外之陳述，既未以證人身分具結，何以具有證據能力之理由，固不無瑕疵，然原判決既同時引用謝○瑋於另案檢察官訊問時及第一審證述：甲通訊監察錄音譯文中「送菸來我家」，就是要林京柏送愷他命來伊住處等語，及林京柏於一００年三月二十日上午零時十三分三十七秒許，以電話聯絡蔡○崴未獲回應之通聯紀錄，暨乙通訊監察錄音譯文有關林京柏確認蔡○崴與上訴人在一起，即指示上訴人「送菸去龍山寺（按應係龍善寺）」之通話內容等具體事證，則除去上開林京柏以被告身分之供述，仍應為同一事實之認定，於判決結果不生影響，自不得據為上訴第三審之理由。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與經驗法則或論理法則無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。原判決審酌上訴人、謝○瑋、蔡○崴、林京柏等人之供述或證述，及甲、乙、丙、丁通訊監察錄音譯文等卷內資料，不採上訴人所辯及林京柏、蔡○崴所證有利於上訴人之情節，據以認定上訴人與林京柏、蔡○崴共同意圖營利，販賣愷他命予謝○瑋等情，已詳為敘明其取捨證據所憑理由。至於上訴意旨所指林京柏、謝○瑋並未明確指證係由上訴人出面交付愷他命予謝○瑋；乙通訊監察錄音譯文顯示，林京柏原本是要蔡○崴而非上訴人「送菸到龍山寺（按應係龍善寺）」；林京柏、謝○瑋於警詢時曾經供述，謝○瑋係向蔡○崴購買愷他命；上訴人、林京柏均否認林京柏有將愷他命暫置在上訴人處所；上訴人未當場向謝○瑋收受買賣價金，而謝○瑋與林京柏兼有同鄉兼老闆員工關係，彼此間有毒品往來，並非必屬買賣，則上訴人未必知悉林京柏販賣愷他命，不能逕認上訴人有共同營利意圖云云，或與認定上訴人出面交付愷他命予謝○瑋之待證事實，缺乏直接關聯，或林京柏、蔡○崴、謝○瑋所陳情節，未必實在可信，均不能逕認上訴人未與林京柏、蔡○崴共同意圖營利，販賣愷他命予謝○瑋。原判決所為論敘說明，尚與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有上訴意旨所指調查職責未盡、採證違背證據法則及判決理由不備之違誤。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年三月二十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官黃瑞華法官許仕楓法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月二日
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