臺灣高等法院105年度金上訴字第42號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年金上訴字第42號刑事判決

裁判日期：民國105年10月19日

裁判案由：違反期貨交易法

臺灣高等法院刑事判決105年度金上訴字第42號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告蔣佩芳
王怡文吳芊嬅陳詩婷上列上訴人因被告等違反期貨交易法案件，不服臺灣新北地方法院105年度金訴字第13號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第5535號、105年度偵字第5536號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔣佩芳共同犯期貨交易法第一百一十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑參月。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。犯罪所得新臺幣拾萬伍仟元及扣案如附表一所示之物均沒收，犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
王怡文共同犯期貨交易法第一百一十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑參月。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。犯罪所得新臺幣陸萬元及扣案如附表一所示之物均沒收，犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
吳芊嬅共同犯期貨交易法第一百一十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑參月。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。犯罪所得新臺幣肆萬肆仟元及扣案如附表一所示之物均沒收，犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳詩婷共同犯期貨交易法第一百一十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑參月。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。犯罪所得新臺幣陸萬陸仟元及扣案如附表一所示之物均沒收，犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、蔣佩芳、王怡文、吳芊嬅、陳詩婷均明知未經主管機關金融監督管理委員會之許可取得期貨商資格，不得經營期貨交易業務，與真實姓名年籍不詳、綽號「 小柏 」或「滷蛋」之成年男子及自稱「 楊芯宜 」之成年女子共同基於非法經營期貨交易業務之犯意聯絡，王怡文自民國104年6月間起，吳芊嬅自104年7月間起，蔣佩芳、陳詩婷均自104年8月間起，受雇於綽號「小柏」之男子，在臺北市○○區○○○路○段○○○號之0四樓，與「楊芯宜」之女子共同對外招攬客戶從事地下期貨交易，並提供戰神理財網路（網址：http://0000.com）系統軟體供客戶下載安裝以下單進行期貨交易。交易方式係仿合法期貨市場中有關「臺灣證券交易所發行量加權股價指數期貨（下稱臺股期貨）」交易時間暨方式，以臺股期貨為交易標的，交易時間為每週一至週五正常營業日之上午8時45分許起至下午1時45分許止，客戶利用前述軟體登入帳號及密碼後下單進行交易，交易以「口」為單位，每次下單上限為3口，每口下單手續費為新臺幣（下同）200元，並以臺股期貨指數每升降1點為200元結算損益，再利用無須繳納保證金為誘因，對外招攬 陳慶忠 、 廖繼聰 等客戶下單。惟實則綽號「小柏」之男子等人並未將客戶之買賣下單至任何合法之期貨交易市場，僅以當日臺股期貨漲跌多寡乘以口數倍率作為結算損益之依據，若客戶下單買「多」（即指數上漲），而所購買臺股期貨之指數確實上漲，則以客戶下單買入時與當日收盤時之該期貨指數差額點數乘以200元，計算客戶每口賺得之款項，反之，倘所購買臺股期貨之指數事實上係下跌，則以同上方式計算客戶每口損失之款項；若客戶下單買「空」（即指數下跌），而所購買臺股期貨之指數確實下跌，則以客戶下單買入時與當日收盤時之該指數期貨差額點數乘以200元，計算客戶每口賺得之款項，反之，倘所購買臺股期貨之指數事實上係上漲，則以同上方式計算客戶每口損失之款項。俟下單客戶獲利或虧損之金額累積達10,000元以上，始對匯損益之款項，藉此方式共同非法經營地下期貨交易業務以營利。嗣於104年10月28日上午10時59分許，經警依法前住上開處所搜索，當場扣得如附表一、二所示之物，乃查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本案據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官、被告均同意作為證據，且在本院言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，亦屬陳述者所為知覺體驗之內容並非傳聞，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先說明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，迭據被告蔣佩芳、王怡文、吳芊嬅、陳詩婷於警詢、偵查、原審及本院審理時供承不諱，並經證人陳慶忠、廖繼聰於警詢證述及偵查中結證明確（見臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第26514號偵卷第149、150、165、166、
170、171、173、174頁），復有查獲現場位置圖3紙、現場照片13張、通聯調閱查詢單6份、三竹資訊股份有限公司提供之發送簡訊明細資料1件、臺灣臺中地方法院通訊監察書2份及通訊監察譯文2件附卷及附表一所示之物扣案可資佐憑，足認被告4人之任意性自白經前開證據補強，應與事實相符，均值採信。綜上所述，本案事證明確，被告4人犯行皆堪認定，應依法論科。
二、論罪按期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於受客戶高度信賴之期貨交易經營商，其成立採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業務員均須具一定資格，亦須取得合格之證照始得成立；其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，此觀期貨交易法第56條規定甚明。若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許。而同法第112條第3款所定之擅自經營期貨交易業務，係指未經許可，反覆從事期貨交易行為為目的之社會活動者而言。又因「股市是經濟的櫥窗」，此未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法期貨固均含有高度射倖性，但並非所有射倖性之行為皆歸類為賭博。地下期貨與合法之臺指期貨交易，固然均以指數變化決定輸贏，同樣依數字決算勝敗，沒有實物交易。但期貨交易所開設台指期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利。看多或看空乃繫於參與者之眼光，不純然依靠機率，不能與擲骰子或玩麻將相類比。勝敗有時固決定於運氣，但此祇能說明期貨交易帶有一點賭博、投機之成分存在，絕非全然係賭博。況查地下期貨之違法性，在於可能反而影響正常期貨交易，吸納期貨市場眾多資金，使正常期貨規模萎靡不振，減少政府之期貨交易稅收，更可能因此導致股市異常暴漲暴跌。此與賭博罪重在維護社會善良風氣，所保護之法益迥然不同，是以此類地下期貨經濟行為自不能以賭博罪論擬替代。又臺灣期貨交易所訂定之「臺灣證券交易所股價指數期貨契約交易規則」（下稱期貨契約交易規則）第10條、第15條第1項固分別規定：「本契約之買賣申報以電腦自動撮合。撮合方式開盤採集合競價，開盤後採逐筆撮合。」「期貨商受託買賣本契約，應於受託前按受託買賣之合計數量預先收足交易保證金，並自成交日起迄交割期限屆至前，按每日結算價逐日計算每一委託人持有部位之權益，合併計入委託人之保證金帳戶餘額。」然此係針對合法經營臺灣期貨交易所股價指數期貨所作之規定，至於未經主管機關許可經營臺股指數期貨交易之業者，其擅自經營者是否為臺股指數期貨，仍須按股價指數期貨交易契約之定義決之，非謂其經營方式，有部分與上開期貨契約交易規則不符，即謂非屬股價指數期貨契約交易（最高法院96年度臺上字第1675號、98年度臺上字第5277號、102年度臺上字第1255號判決意旨參照）。是核被告蔣佩芳、王怡文、吳芊嬅、陳詩婷所為，均係違反期貨交易法第56條第1項而應依同法第112條第3款規定處罰之非法經營期貨交易業務罪。而期貨交易法第56條第1項規定「非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務」之所謂業務，係指以反覆經營期貨交易行為為目的之社會活動者而言，性質上本即包含繼續多次經營期貨之交易行為，為單純一罪（最高法院92年度臺上字第4820號判決意旨參照）；刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者即是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照），則被告4人分別自事實欄所述時間受雇於綽號「小柏」之男子時起，迄至104年10月28日遭警查獲為止，於上開期間反覆經營期貨交易業務，各係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，應分別論以「集合犯」之包括一罪。又被告4人與真實姓名年籍不詳、綽號「小柏」之成年男子及真實姓名年籍不詳、自稱「楊芯宜」之成年女子，就上開非法經營期貨交易業務犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨漏未論及「楊芯宜」共同正犯部分，應予補明。
參、撤銷原判決之說明
一、原審以被告4人罪證明確而論罪科刑，固非無見，惟被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正，其中被告各自因非法經營期貨交易業務之犯罪所得部分，原審漏未諭知沒收，適用法律容有未洽，檢察官上訴指摘於此，非無理由，原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告蔣佩芳、王怡文、吳芊嬅、陳詩婷等4人無視法律禁制，因貪圖不正利益，未經許可非法經營地下期貨交易業務，足以影響正常期貨市場之發展及金融秩序，行為應予非難，姑念其等前無犯罪，有本院被告前案紀錄表可查，僅係單純受雇於綽號「小柏」之男子並依指示對外招攬客戶，均非主謀之人，且所賺取薪資數額非鉅，並未從上開犯罪謀得暴利之犯罪動機、目的、受雇期間，加以其等於犯罪後，自始坦承全部犯行，態度良好，兼衡蔣佩芳大學畢業、未婚育有一子，以政府補助為生；王怡文高職畢業、未婚，販賣飲料，平均月收入為25,000至30,000元；吳芊嬅高職畢業、已婚無業育有1子、陳詩婷高職畢業、離婚育有1子，以政府兒少扶助及前夫每月贍養費營生之智識程度、家庭與經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二至第五項所示之刑。又被告4人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，僅因一時短於思慮，致罹刑章，犯罪後皆已坦認犯行，頗具悔意，足認其等經此次偵審程序及科刑宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，且鑑於短期自由刑之流弊，本院審慎考量全案情節，認本案對於被告4人所科之刑，以暫不執行為適當，均依刑法第74條第1項第1款規定併諭知緩刑2年，以啟自新。又為使被告等人從中深切記取教訓，及強化其法治之觀念，避免其再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4款規定，諭知被告4人應各向公庫支付5萬元，以收矯正被告及社會防衛之效。倘被告等人違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，附此敘明。
三、沒收部分被告行為後，刑法沒收及刑法施行法第10條之3業已修正，且依修正刑法第2條第2項規定，明定沒收適用「裁判時」之法律，並均自105年7月1日施行。
（一）非法經營期貨交易業務之犯罪所得被告4人共同非法經營期貨交易業務分別受有薪資，其中蔣佩芳共得105,000，王怡文共得60,000元，吳芊嬅共得44,000元及陳詩婷共得66,000元，各據其供承在卷（見本院卷第98頁），雖被告蔣佩芳部分與其警詢所述出入，然基於沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，為國家剝奪人民財產之強制處分，自同受刑訴法正當法律程序之規範，應有罪疑有利被告原則之適用。
酌諸被告等人參與犯罪期間、程度及學歷之等相關情狀，應認被告等人前開供陳之薪津為上開犯行時所得之財物。
既無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定為之。
（二）供犯罪所用之物扣案如附表一所示之物，均係綽號「小柏」之男子所有並提供予被告4人非法經營地下期貨交易業務所用之物，已經被告4人供陳甚明，如宣告沒收，並無修正後刑法第38條之2第2項所定情形，均應依刑法第38條第2項規定諭知沒收之。又上開物品既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。
（三）不予沒收部分扣案如附表二所示之物，則據被告蔣佩芳、王怡文、吳芊嬅、陳詩婷分別陳明係其等個人所有且供作私人用途之物，復無其他證據足資證明該等物品係供本案犯罪所用，均毋庸宣告沒收，茲予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，期貨交易法第56條第1項、第112條第3款，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第74條第1項第1款、第2項第4款，第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中華民國105年10月19日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官柯姿佐法官吳定亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳微中華民國105年10月19日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第56條非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。
期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。附表一：
┌──┬─────────────────────────┐│編號│扣押物品│├──┴─────────────────────────┤│(一)在公共區域查扣│├──┬─────────────────────────┤│1│BenQ液晶電視1臺│├──┼─────────────────────────┤│2│SHARP傳真機1臺│├──┼─────────────────────────┤│3│TECO液晶電視1臺│├──┼─────────────────────────┤│4│監視器硬碟1臺│├──┼─────────────────────────┤│5│監視器鏡頭1只│├──┼─────────────────────────┤│6│視訊機上盒1臺│├──┼─────────────────────────┤│7│網路閘道器2臺│├──┼─────────────────────────┤│8│VOIP市○○○○道器2臺│├──┼─────────────────────────┤│9│BenQ液晶電腦螢幕1臺（含鍵盤、滑鼠）│├──┼─────────────────────────┤│10│J-Power電腦主機1臺│├──┼─────────────────────────┤│11│lenove電腦主機1臺│├──┼─────────────────────────┤│12│acer電腦主機1臺│├──┼─────────────────────────┤│13│ASUS電腦主機2臺│├──┼─────────────────────────┤│14│EPSON印表機1臺│├──┼─────────────────────────┤│15│計算機3臺│├──┼─────────────────────────┤│16│碎紙機1臺│├──┴─────────────────────────┤│(二)在王怡文使用之辦公桌查扣│├──┬─────────────────────────┤│17│三星黑色行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SI│││M卡1張）│├──┼─────────────────────────┤│18│台灣大哥大白色行動電話1支（含行動電話門號00000000│││00號SIM卡1張）│├──┼─────────────────────────┤│19│客戶服務紀錄單1批│├──┼─────────────────────────┤│20│市內電話1組（含耳機）│├──┼─────────────────────────┤│21│ASUS筆記型電腦1臺（含滑鼠）│├──┼─────────────────────────┤│22│計算機1臺│├──┴─────────────────────────┤│(三)在蔣佩芳使用之辦公桌查扣│├──┬─────────────────────────┤│23│TaiwanMobile行動電話1支（含行動電話門號00000000│││00號SIM卡1張）│├──┼─────────────────────────┤│24│三星行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡│││1張）│├──┼─────────────────────────┤│25│計算機1臺│├──┼─────────────────────────┤│26│客戶開戶資料及交易規則文件1批│├──┼─────────────────────────┤│27│電話機1臺│├──┼─────────────────────────┤│28│筆記型電腦1臺（含滑鼠、電源線）│├──┼─────────────────────────┤│29│工作隨身碟1個│├──┼─────────────────────────┤│30│現金新臺幣39,146元│├──┴─────────────────────────┤│(四)在陳詩婷使用之辦公桌│├──┬─────────────────────────┤│31│筆記型電腦1臺（含滑鼠）│├──┼─────────────────────────┤│32│Nokia行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM│││卡1張）│├──┼─────────────────────────┤│33│文件1批│├──┼─────────────────────────┤│34│隨身碟1個（非SONY牌黑色款式）│├──┼─────────────────────────┤│35│行事曆1本│├──┼─────────────────────────┤│36│市內電話機1臺（含耳機）│├──┼─────────────────────────┤│37│計算機1臺│├──┴─────────────────────────┤│(五)在吳芊嬅使用之辦公桌查扣│├──┬─────────────────────────┤│38│asus筆記型電腦1臺│├──┼─────────────────────────┤│39│隨身碟1支│├──┼─────────────────────────┤│40│三星黑色行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SI│││M卡1張）│├──┼─────────────────────────┤│41│FAREASTONE黑色行動電話1支（含行動電話門號000000│││0000號SIM卡1張）│├──┼─────────────────────────┤│42│客戶名單2張│├──┼─────────────────────────┤│43│市內話機1臺（含耳機）│├──┼─────────────────────────┤│44│計算機1臺│├──┴─────────────────────────┤│(六)在綽號「小柏」之男子使用之辦公桌查扣│├──┬─────────────────────────┤│45│三星黑色行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SI│││M卡1張）│├──┼─────────────────────────┤│46│SONY行動電話1支│├──┼─────────────────────────┤│47│雅米機3支│├──┼─────────────────────────┤│48│電話機1臺│├──┼─────────────────────────┤│49│wify分享器1臺│├──┼─────────────────────────┤│50│筆記型電腦1臺│├──┼─────────────────────────┤│51│現金新臺幣5,170元│└──┴─────────────────────────┘附表二：
┌──┬─────────────────────────┐│編號│扣押物品│├──┴─────────────────────────┤│(一)在王怡文使用之辦公桌查扣│├──┬─────────────────────────┤│1│iPhone6Plus金色行動電話1支（含行動電話門號000000│││0000號SIM卡1張）│├──┼─────────────────────────┤│2│黑色隨身碟1個│├──┼─────────────────────────┤│3│咖啡色隨身碟1個│├──┴─────────────────────────┤│(二)在蔣佩芳使用之辦公桌查扣│├──┬─────────────────────────┤│4│三星行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡│││1張）│├──┼─────────────────────────┤│5│小米行動電話1支│├──┴─────────────────────────┤│(三)在陳詩婷使用之辦公桌查扣│├──┬─────────────────────────┤│6│iPhone行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM│││卡1張）│├──┼─────────────────────────┤│7│HTC行動電話1支│├──┼─────────────────────────┤│8│SONY牌黑色隨身碟1個│├──┴─────────────────────────┤│(四)在吳芊嬅使用之辦公桌查扣│├──┬─────────────────────────┤│9│三星白色行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SI│││M卡1張）│└──┴─────────────────────────┘