裁判字號：最高法院97年台抗字第7號刑事裁定
裁判日期：民國97年01月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定九十七年度台抗字第七號抗告人甲○○上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十月三十一日定應執行刑之裁定（九十六年度聲字第九四五號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，刑法第五十條、第五十三條定有明文。本件原裁定以修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」而刑法第五十一條業於民國九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正前該條第五款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後該條第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」經比較結果，修正後之規定並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，自仍應依修正前刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行之刑。本件抗告人因犯毒品危害防制條例等罪，經台灣台南地方法院及原審法院先後判處如原裁定附表所示之刑（並經減刑），均確定在案，經審核有關卷證，認檢察官聲請定其應執行之刑為正當，因而依檢察官聲請，適用刑法第二條第一項、第五十三條，修正前刑法第五十一條第五款，定其應執行有期徒刑一年，經核並無不合。抗告意旨以抗告人於台灣高等法院台南分院九十六年度上訴字第六四九號判決前，並未收到任何開庭通知，在抗告人無法行使辯護權下即率為有罪判決，自屬違法。況該案件中警員 林文法 之證言違反常理，依證人 蔣美忠 之證言，其並未注意警員有無將抗告人之尿液帶至他處封瓶，顯然不足為抗告人有罪之依據，原判決未予詳查遽為有罪之論斷，自有刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第十四款之違法，並違背同法第一百五十四條之規定，原裁定依據該判決而為裁定，亦屬違法等語。惟查，抗告人所指台灣高等法院台南分院九十六年度上訴字第六四九號判決違背法令部分，屬該判決是否可提起非常上訴予以救濟之問題，與原裁定有無違法無關，抗告意旨據以指摘原裁定違法，自無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國九十七年一月十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月十七日
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