裁判字號：最高法院97年台上字第92號刑事判決
裁判日期：民國97年01月10日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十七年度台上字第九二號上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年八月二十一日第二審更審判決（九十六年度重上更㈡字第二八一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵緝字第一一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○與林○雄（另案判刑確定）二人，共同基於 容留 女子與他人為猥褻行為，而營利並以之為常業之犯意聯絡，自民國八十九年十月二十九日起，在台南市○○路○○○號三樓經營「日月紅護膚沙龍店」，由林○雄任負責人，甲○○則受僱擔任現場經理，月薪新台幣（下同）二萬七千元，負責帶客人至包廂內並安排女子為客人服務，而容留女子張○英等與不特定之客人為猥褻行為，其經營方式為每四十分鐘一節，由所容留之女子為客人為色情按摩及手淫至射精等猥褻行為，每節收費七百元，二人並恃此收入為生而以之為常業，嗣於八十九年十一月九日下午九時四十五分許，張○英與男客黃○雄在店內三０五號包廂內，均裸體從事色情按摩及手淫等猥褻行為時，為警當場查獲，扣得黃○雄所有之保險套一個等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，固非無見。
惟查：有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於犯罪構成要件有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，並於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。原判決理由謂上訴人行為後，九十五年七月一日修正施行之刑法，已刪除有關常業罪之規定，常業犯既經刪除，應將所犯各罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑，較原常業犯之法定刑為重，乃認本件比較新舊法之結果，係應適用較輕之修正前法律，論上訴人以修正前刑法第二百三十一條第二項、第一項之常業罪，為有利於上訴人（見原判決第七頁）。然依原判決事實欄所載，本件係僅有上訴人容留之女子張○英一人，與男客黃○雄在上開店之包廂內，均裸體從事色情按摩及手淫等猥褻行為時，為警當場查獲等情，雖其載稱上訴人係「容留女子張○英等與不特定之客人為猥褻行為」云云，但上訴人是否另有他次容留女子在其店內與男客從事猥褻行為以牟利之犯行？並未據原判決翔實記載認定。倘上訴人僅有被查獲之單純一次容留猥褻行為，即不生依新法應予分論併罰之問題。事實如何？顯然仍欠明瞭。原判決未予究明，遽謂「常業犯既經刪除，應將所犯各罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑，較原常業犯之法定刑為重」，認本件應論以常業罪為較有利於上訴人，其理由論斷與事實之認定未盡契合，適用法則自難認允當。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年一月十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月十五日
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