裁判字號：臺灣高雄地方法院102年簡上字第243號刑事判決
裁判日期：民國102年09月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度簡上字第243號上訴人即被告 張宏裕 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭民國102年5月10日102年度簡字第823號所為第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：102年度毒偵字第765號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張宏裕前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，於民國99年5月24日因認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第571號不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年12月24日晚上5、6時許，在高雄市○○區○○○路○○巷○○○○號住處內，以將甲基安非他命置入吸食器，點火燒烤，吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因警方偵辦 侯淵川 等人販賣毒品案件，實施通訊監察而掌握張宏裕向侯淵川購買毒品事證，通知張宏裕到案接受詢問，張宏裕即於101年12月25日上午9時26分許，至高雄市政府警察局鳳山分局接受警方詢問，警方復徵得其同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序事項
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀刑事訴訟法第455條之1第3項規定自明。本件上訴人即被告（下稱被告）張宏裕經本院合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，此有送達證書及本院審判程序筆錄各1份在卷可參（見本審院卷第56、65頁），本院爰不待其陳述，就本案為一造辯論判決，合先敘明。
二、另按身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利之強制處分。刑事訴訟法第205條之2規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要」，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有「相當理由」認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。此項檢察事務官、司法警察官、司法警察之身體採證權，依其立法意旨，乃著眼於偵查階段之「及時」搜證，亦即若非於拘提或逮捕到案之同時，立即為本法條所定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，是其目的在使偵查順遂、證據有效取得，俾國家刑罰權得以實現，而賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例，適用上自應從嚴。其於干預被告身體外部，須具備因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要性」，而於干預身體內部時，並附以「有相當理由認為得作為犯罪證據」之要件，方得為之。此「必要性」或「相當理由」之判斷，須就犯罪嫌疑程度、犯罪態樣、所涉案件之輕重、證據之價值及重要性，如不及時採取，有無立證上困難，以及是否有其他替代方法存在之取得必要性，所採取者是否作為本案證據，暨犯罪嫌疑人或被告不利益之程度等一切情狀，予以綜合權衡；於執行採證行為時，就採證目的及採證證據之選擇，應符合比例原則，並以侵害最小之手段為之。而此項「必要性」或「相當理由」之有無，法院於審理時得依職權予以審查，以兼顧國家刑罰權之實現與個人身體不受侵犯及隱私權之保障（最高法院99年度台上字第40號判決意旨參照）。
㈠、被告上訴意旨執以：本件為警採尿當日係因護照遺失至警局報案，並非另涉他案接獲通知到案，且警方對其採尿，顯係為辦案績效云云（見本審院卷第4頁），然被告本件係於101年12月25日上午9時26分許在高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）接受警方詢問，此有調查筆錄記載之時間附卷為佐（見警卷第1頁），至於被告至鳳山分局申報護照遺失，則係於101年12月26日下午4時許，此亦有被告自行提出之中華民國護照遺失申報表1份記載之受理時間在卷可稽（見偵查卷第29頁），可見被告先於101年12月25日至鳳山分局接受警方之調查詢問，而於翌日始至同分局辦理護照遺失之申報乙節，實屬甚明，則其辯稱採尿當天至警局係因為辦理申報護照遺失事宜云云，顯與事實不符。又證人即本案承辦之員警 王超民 於本院審理時到庭具結證述：當時因為偵辦侯淵川販賣毒品案件，實施通訊監察時監聽到被告向侯淵川購買毒品，伊撥打該電話，詢問對方即被告是否願意至警局製作筆錄，被告同意，遂至警局製作筆錄，而未寄送通知書；被告當時並未表示護照遺失，欲申報遺失情事等語（見本審院卷第61、62頁），觀諸被告該次警詢筆錄，警方確實有針對侯淵川、 李逸軒 等人與被告之通訊監察譯文內容詢問被告，被告亦經由警方提示之譯文內容，供述向侯淵川購買甲基安非他命之經過，而侯淵川亦確因販賣毒品案件為警方移送偵辦，並經檢察官提起公訴，由本院以102年度原訴字第3號判決判處有罪在案，均有被告之警詢筆錄、判決書各乙份存卷可查（見警卷第1至4頁；本審院卷第74至88頁），可見警方確實係因通訊監察侯淵川等人販賣毒品案件，依通訊監察所得之譯文內容，有正當理由及依據，合理懷疑被告有向侯淵川購買毒品，始通知被告至警局接受詢問，被告亦係接獲警方通知而到案，已難認警方係無端詢問被告，僅為求辦案績效而要求被告採尿等情，被告執以前詞抗辯採尿程序不合法，與事實相悖，要不足採。
㈡、再者，被告上訴意旨雖亦辯稱：警方給伊吃檳榔後，逼迫簽立採尿同意書，且伊有精神分裂症云云，惟證人王超民員警於本院審理時具結證稱：當時忘記有無給被告檳榔；製作警詢筆錄時，被告自己同意採尿，未另外再簽立採尿同意書；被告應訊時對於與侯淵川交易毒品之情節，均能清楚回答，亦能理解問話內容，精神狀況並無異狀等語（見本審院卷第
62、63頁），復參以被告之警詢筆錄所載詢問內容，對於譯文所示對話後之毒品交易細節，均能詳加證述，並無邏輯不通、語意不詳之處，又於製作筆錄完成後在「受詢問人」欄及騎縫處簽名按捺指印，此有該次警詢筆錄之記載附卷可參（見警卷第1至5頁），則該次筆錄記載「同意給警方驗尿送驗」等語，即難認有何遭警方逼迫，或有因被告精神分裂症而影響其同意採尿之任意性等情狀。再佐以被告於101年12月25日上午11時34分許接受檢察官訊問時，對於警方實施採尿過程，並未提出有遭不法採驗等情事，亦主動表明對於採尿程序並無異議等語，且對於指認侯淵川等人販毒部分亦再詳加證述（見偵查卷第14至15頁），並未見其指述遭警方以不當方式採尿，亦未主張其有精神分裂症等病史致其於警詢之供詞有所不實。末以被告於原審以書狀提出辯解及對原審判決不服而提起上訴之理由，均無一語提及警詢及偵訊時有何遭受不法取供，以致其同意採尿非出於任意性，此亦有其刑事陳述狀及上訴理由書各1份附卷供參（見原審卷第15至16頁；本審院卷第4至5頁），即以前揭各節，顯難認警方有何逼迫被告採尿情事。是本件警方確有相當理由認為被告尿液之毒品反應，得作為侯淵川販賣毒品及被告確有施用毒品習性，而有向侯淵川購買毒品需求之犯罪證據，據此而詢問被告是否同意接受詢問及進行採尿，被告表示同意，並載明在調查筆錄上，以上開說明，警方對於犯罪嫌疑人進行採尿，不須令狀或許可，並非以簽立同意書作為證明被告同意採尿之要式要件，況被告確亦同意採尿，警方亦無逼迫其簽立採尿同意書情事，即本件警方對被告採尿，並無違背法定程序，亦符合比例原則，並無瑕疵可指，自可作為本件認定事實之證據。
三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。本件公訴檢察官於本院準備程序及審理時對於本判決引用具傳聞性質之證據，表示同意作為本案之證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本審院卷第63至64頁）。本院審酌前揭證據無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。
貳、實體事項
一、得心證之理由
㈠、前揭犯罪事實業據被告於偵查中坦白承認（見偵查卷第14頁），且其於101年12月25日經警採集尿液送驗，由檢驗單位以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應乙情，此有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、高雄市政府警察局鳳山分局偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證檢驗對照表（代號：650號）各1份在卷可佐（見警卷卷第8、9頁），而以氣相層析質譜儀法作為毒品藥物及其代謝產物之定性及定量分析，可排除偽陽性之可能。
㈡、至於被告於原審具狀否認犯行，並對於原審判決提上訴，均辯稱：於101年12月25日係因護照遺失前去鳳山分局報案，警察拿檳榔給伊吃，誘騙逼迫伊簽採尿同意書，並對伊採尿，轄區員警為求績效而如此作為，並無所謂另涉他案通知書，另伊於99年1月間即因精神分裂症，並未於聲請簡易判決處刑書所載時間施用甲基安他命云云。然查：
１、毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，依據Clarke`sIsolationandIdentifictionofDrugs第二版記載，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命為1至5天；另人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之安非他命，而無甲基安非他命，至於人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變型態之甲基安非他命佔施用劑量達43%，而安非他命則約5%，又安非他命在國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果係成甲基安非他命陽性反應者佔大多數，此有行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函、法務部調查局93年5月4日調科壹字第00000000000號函各乙份在卷為佐（見本審院卷第94至96頁）。本件被告於101年12月25日為警採集尿液，經送正修科技大學超微量科技研究中心檢驗，確呈甲基安非他命陽性反應，其中安非他命之濃度為4300ng/ml、甲基安非他命之濃度為20600ng/ml，此有前揭該中心檢驗報告1份在卷可稽（見警卷第8頁），而揆諸上開函文說明，依被告尿液檢驗之毒品濃度情形，被告確係施用甲基安非他命無訛，又甲基安非他命一般於尿液中可檢出之最大時限為1至5天，是被告於偵查中坦認於101年12月24日下午5、6時許有施用甲基安非他命1次等語，與前述客觀檢驗數據所示相符，可堪採信。
２、再者，被告係於接受警方詢問之翌日即101年12月26日始至鳳山分局辦理申報護照遺失事宜，已於前述，當無其所辯稱至鳳山分局申辦護照遺失時，為警逼迫採尿情事，其所執辯解，與事實不符，無可憑採。至於被告陳稱其有精神分裂症，情緒不穩乙節（見本審院卷第4頁），然被告警詢時，並無因精神疾病而有胡言亂語，或無法理問話等情，亦據證人王超民員警於本院審理時具結證述在卷（見本審院卷第63頁），而被告於警詢及偵查中均無一語提及其有精神疾病致無法接受詢問，且警詢筆錄及偵訊筆錄有關被告回答之記載，均合於事理，已難認有何因精神分裂症致影響其供述之情況。至於被告雖提出於99年8月18日、100年3月23日、同年4月1日、同年月15日、同年6月16、同年9月9日、101年4月2日、同年月18日、102年1月24日至國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處就醫之醫療費用明細收據，另於99年1月7日至同年月20日、同年3月23日至3月30日、同年12月24日29日、100年2月21日至同年3月7日、102年1月2日至1月11日因精神分裂症住院治療之診斷證明書，此有被告提出之醫療費用明細收據、診斷證明書共14份、全民健康保險證明卡正反面影本1份在卷為佐（見本審院卷第5至15頁），惟並無於本案發生前後之相當時間（即101年12月間）有因精神疾病就診或住院情形，亦難率斷其警詢或偵查時有精神分裂症發病情形，可見被告並無因精神疾病致其警詢或偵查中之供詞有何不可採信之處。是被告於偵查中自白犯罪之陳述，已有前揭確呈甲基安非他命陽性反應之尿液檢驗報告可供佐證，而該尿液亦係經合法程序，經被告同意採集所得，足以擔保被告上開自白犯罪與事實相符。其所執前揭辯解，無非係為卸責之詞，礙難採信。
㈢、又被告前因施用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒，於99年5月24日認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第571號不起訴處分，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足稽，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用毒品案件，依法應予以追訴處罰。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得非法施用，核被告張宏裕所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、另聲請簡易判決處刑意旨固以被告前因施用毒品案件，經本院以100年度簡字第6714號判決判處有期徒刑2月確定，於101年3月19日因徒刑易科罰金執行完畢，被告再於101年12月24日犯施用毒品犯行，認應構成累犯，然按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項已有明定。而所謂「受有期徒刑之執行完畢」，於數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院97年度台非字第357號判決意旨參照）。本件被告前因搶奪案件，經本院以100年度簡字第1817號判決判處有期徒刑6月確定（下稱第1案），再因施用毒品案件，經本院以100年度簡字第6714號判決判處有期徒刑2月確定（下稱第2案，犯罪時間：100年9月4日、判決確定日期：101年1月3日），上揭第1、2案不符合數罪併罰要件而接續執行，於101年3月19日徒刑易科罰金執行完畢，然被告再因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第2119號判決判處有期徒刑3月、3月，定應執行有期徒刑5月確定（下稱第3案），與前揭第1案復經本院裁定應執行有期徒刑10月確定，於102年3月29日徒刑易科罰金執行完畢（原審判決誤載為尚未執行），然被告於100年10月23日至25日又再犯偽造文書案件，經本院以101年度簡字第6205號判決判處有期徒刑2月共6罪，定應執行有期徒刑6月，經被告以欲向各被害人賠償和解為由，提起上訴，現由本院以102年度簡上字第227號案件審理中（下稱第4案，尚未判決確定），則前揭第1、2案形式上雖於101年3月19日徒刑易科罰金執行完畢，然其中第1案因與第3案為符合數罪併罰之案件，業經本院裁定定應執行有期徒刑10月，已執行部分為檢察官執行時折抵之問題，應認係於102年3月29日始執行完畢。另第4案因被告坦承犯罪，且經一審為有罪判決，若判決確定後，因犯罪時間（即100年10月23日至25日）係於第2案判決確定前（即101年1月3日），第2案與第4案符合數罪併罰案件而可定應執行刑，其已執行部分係執行檢察官指揮執行「應執行刑」時，應予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，即第2案於101年3月19日徒刑易科罰金時，因可再與第4案定應執行刑，亦尚難謂已執行完畢。基此，被告於101年12月24日再犯本件施用毒品案件，雖於上開第1、2案接續執行，徒刑易科罰金出監（即101年3月19日）後5年內再犯，然第1案已再與第3案定應執行刑，形式上並未於101年3月19日徒刑易科罰金執行完畢，第2案亦會與第4案定應執行刑，亦無從視為執行完畢，被告本案應無累犯之適用。是聲請簡易判決處刑意旨認被告再犯本案，已屬累犯，容有誤會，亦併指明。
㈢、原審以本件事證明確，並審酌前因施用毒品案件業經觀察、勒戒後，猶不思積極戒絕毒品，竟再犯本件，足見其未能省思施用毒品所造成之危害，且前即因施用毒品案件，多次經本院判處有期徒刑確定，素行非佳，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，兼衡其智識程度為專科肄業，自稱經濟生活狀況小康，患有精神分裂症之身心狀況，並說明參諸被告於偵查中得明確陳述其本件施用毒品之時、地及方法，足認其本件行為時，並未因精神分裂症而致其不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，是尚無從依刑法第19條第2項之規定減輕其刑，再兼衡其犯後之態度等一切情狀，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法並無不合，量刑亦屬適當。被告執以前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官王百玄到庭執行職務。
中華民國102年9月13日
刑事第十八庭審判長法官黃宗揚
法官徐彩芳法官林青怡以上正本係照原本作成。
不得上訴中華民國102年9月14日
書記官賴佳慧附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。