裁判字號：臺灣高雄地方法院102年易字第522號刑事判決
裁判日期：民國102年09月13日
裁判案由：妨害婚姻
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度易字第522號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告庚○○
丙○○共同選任辯護人蔡易餘律師上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第14655號），本院判決如下：
主文庚○○犯通姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○犯相姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、庚○○係丁○○之妻，為有配偶之人；丙○○明知上情，竟與庚○○分別基於通姦、相姦之犯意，於民國101年3月15日下午15時20分許，相約共乘庚○○所使用之0000-00號自小客車，前往址設高雄市○○區○○○路○○○號「歐閣汽車旅館」302號房內，以性器接合之方式姦淫1次，而分別為通姦、相姦行為。適丁○○及友人己○○於同日15時許，在高雄市立文化中心附近，見庚○○、丙○○2人同行，尾隨庚○○、丙○○2人至「歐閣汽車旅館」，俟於同日16時50分許，庚○○、丙○○擬結帳開車離去之際，為丁○○及其友人乙○○、己○○在房間門口所阻攔，並報警處理，而在房間內發現現場凌亂及留有庚○○使用過後之衛生紙團及拆封過後之保險套外包裝1枚（保險套已滅失），始悉上情。
二、案經丁○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利與偵查機關「違法」蒐證有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果；是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用；惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能力（最高法院97年度台上字第734號判決意旨參照）。另婚姻關係畢竟為一男一女終生共同生活體，其以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而為保持夫妻共同生活之圓滿安全，夫妻應互負誠實及婚姻純潔之義務，婚姻關係對夫妻雙方而言具有人格利益，故干擾他人婚姻關係者，除侵害被害人之親屬權（配偶權）外，尚侵害配偶之人格，實甚明確。
㈠就本案所扣得之衛生紙團（下稱系爭衛生紙團）、保險套外包裝而言：
⒈上開查扣之物，係被告庚○○、丙○○退房後，經「歐閣汽
車旅館」副理戊○○同意，由告訴人丁○○之友人乙○○、己○○進入「歐閣汽車旅館」302號房內蒐集後交付予員警 蔡宏仁 ，而被告二人當時已被員警帶回派出所製作筆錄，不在現場等語，業據證人即高雄市政府警察局苓雅分局三多所員警蔡宏仁於本院審理時證述屬實（見院二卷第60-62頁），核與證人即「歐閣汽車旅館」副理戊○○於本院審理時證述相符（見院二卷第128-130頁），並有證人即告訴人友人乙○○、己○○於本院審理時證稱可參（見院二卷第68-70頁、第63-66頁），此與偵察機關違法偵查蒐證無涉，應可堪認定；又依一般經驗法則，通姦或相姦行為，其行為均採取秘密之方式為之，其證據之取得，本極困難，夫妻之一方本於查證他方有違反婚姻純潔義務事實之動機，而對於對方私人領域有極為輕微之侵犯，尚無任何不法可言；是斟酌上情，本案告訴人之友人乙○○、己○○未經員警依法定證據蒐集方法蒐集取得物證，固已有違嚴格證明法則之嚴守法定證據調查方法之意旨，然衡諸告訴人之取證過程並無關乎公權力之行使，而其行使私人取證之過程，亦未對被告2人施以暴力或其他相似之手段，依其發現該證據之必然性，與證據取得之違法對被告等訴訟防禦不利之程度，尚難認應有證據排除法則之適用，自不待言。揆諸上揭說明，本院認告訴人友人乙○○、己○○進入被告2人所曾使用「歐閣汽車旅館」302號房內所取得之衛生紙團及保險套外包裝，均有證據能力。
⒉系爭衛生紙團應係由告訴人友人乙○○、己○○於旅館房間
內取得後，隨即被包裹交付員警扣案，在蒐證過程中，被告二人早已前往派出所製作筆錄，不在蒐證現場，甚為明確。過程中，絕無可能與被告二人接觸而遭被告二人污染之可能。且系爭衛生紙團為本件妨害家庭之重要證物，衡情於取得後，運送至派出所過程中，告訴人之友人基於避免遭被告等滅證之考慮，亦絕無可能讓被告等有接觸之機會。又本件查獲過程中，告訴人友人全程在蒐集旅館房間內證物時，被告二人均已前往派出所製作筆錄，業如前述，並無任何機會接觸被告庚○○之身體。顯見，告訴人之友人，並無取得庚○○身體細胞而將之轉移至系爭衛生紙團的可能。然系爭衛生紙團經鑑定後，檢出屬於庚○○之體細胞染色體（即DNA），此有內政部警政署刑事警察局101年8月15日刑醫字第0000000000號鑑定書1份在卷可參（見偵卷第105-106頁），核與庚○○自承系爭衛生紙團係其如廁後擦拭身體使用相符。足見，系爭衛生紙團即為查獲現場所取得者，證物同一性並無任何疑問，實屬明確。被告等徒憑已意一再指稱：系爭衛生紙團並非員警現場扣案，有遭污染之可能云云，實屬無稽。再者，系爭衛生紙團經鑑定後，並無法有效採得屬於被告丙○○之精子細胞以供比對，可排除系爭衛生紙團上之體細胞染色體來自丙○○，此見前揭刑事警察局鑑定書可明。顯見，系爭衛生紙團非被告丙○○使用後所遺留。是倘告訴人或其友人曾事先準備被告丙○○之體細胞、精子細胞（例如體液、精液），並有故意轉移丙○○之體細胞、甚至精子細胞之意圖或舉動，則系爭衛生紙團經檢驗以後，必會相當容易就採集到大量且清晰之丙○○精子細胞或者體細胞之微物跡證，方符常理。然事實卻非如此，況告訴人友人在蒐證過程，均有「歐閣汽車旅館」人員在場陪同，難見有何遭污染、掉包之可能。凡此，均足認員警扣案後送鑑定之系爭衛生紙團，當即為告訴人之友人於現場所取得者，毫無疑問。
⒊因此衍生所得之內政部刑事警察局對上開扣案之系爭衛生紙
團所為之鑑定報告（下稱系爭鑑定書）之證據能力，當無因毒樹果實理論而遭否定之餘地，附此敘明。
㈡查本件由告訴人丁○○所提供之錄音光碟譯文，係其於102
年1月7日至同年6月11日被告庚○○在家中持手機通話時所錄下被告庚○○之錄音，並無國家機關行為之參與，亦無故意對被告庚○○或其他在場之人使用暴力、刑求等方式而取得有利於己陳述之情事，此業據證人丁○○於本院審理時證述明確（見院二卷第73-74頁），而被告及辯護人對於上開譯文之內容與錄音內容相符亦不爭執（院二卷第141頁），是告訴人所提之上開錄音光碟及譯文，雖係未得被告庚○○同意所為錄音，但因並非私人故意對被告庚○○使用暴力、刑求等方式而取得，亦無虛偽之可能性，揆諸前開說明，當不受證據排除法則之拘束，而有證據能力，辯護人辯稱該錄音譯文無證據能力云云，並非可採。
二、再被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是證人即告訴人丁○○及證人乙○○、己○○於偵查中經檢察官以證人身分予以訊問，並依法具結在卷，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無證據顯示有顯不可信之情況，且證人丁○○、乙○○、己○○於本院審理時到庭結證，而經被告庚○○、丙○○及辯護人對質、詰問，被告庚○○、丙○○之對質、詰問權業已獲充分保障；則揆諸前揭說明，證人丁○○、乙○○、己○○於偵查中之證述，均具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦著有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，縱屬傳聞證據部分，然均經公訴人、被告庚○○、丙○○及其辯護人就前開審判外之陳述於本院審判程序中同意做為證據，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，核無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，本院亦認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告庚○○、丙○○固坦承於上揭時間駕車前往「歐閣汽車旅館」，惟被告庚○○亦矢口否認有何通姦犯行，被告丙○○矢口否認有何相姦犯行，被告庚○○辯稱：我與丙○○到「歐閣汽車旅館」302號房並未發生性行為，我只是因為衣服沾染到酒漬，所以就近到「歐閣汽車旅館」清洗酒漬云云;被告丙○○辯稱：我與庚○○是到「歐閣汽車旅館」
302號房，並沒有發生性行為云云；經查：㈠被告庚○○與告訴人丁○○於88年7月25日結婚，至102年
1月22日辦理離婚登記，兩人之婚姻關係於101年3月15日間尚處於存續狀態乙節，有個人戶籍資料查詢結果在卷可稽（本院二卷第4頁）；另被告庚○○於99年起因業務關係認識被告丙○○，被告丙○○亦知悉被告庚○○為有婚姻關係之人，而被告渠等於101年3月15日下午15時20分許，相約共乘被告庚○○所使用之車牌號碼0000-00號自小客車，前往址設高雄市○○區○○○路○○○號「歐閣汽車旅館」302號房內，俟同日16時50分許，被告二人正欲退房擬開車離去之際，遭告訴人及其友人在汽車旅館門口攔阻乙節，業經被告庚○○、丙○○所不爭執，核與證人即告訴人丁○○於偵查中之證述相符（見偵卷第10-11頁），且有證人乙○○、己○○於偵查及本院審理時之證述可佐（見偵卷第123-128頁、院二卷第68-71頁、第63-67頁），並有「歐閣汽車旅館」帳單明細表1紙、「歐閣汽車旅館」302號房現場照片
6張、高雄市政府警察局苓雅分局之扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品收據各1份、9781-J3車輛詳細資料報表1份在卷可參（見警卷第40頁、第24-26頁、第13-16頁、第34頁）是上開事實均堪認定。
㈡被告庚○○、丙○○固以上揭情詞置辯。惟「有配偶而與人
通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」刑法第
239條定有明文，即有配偶之人與人發生姦淫行為者始有處罰；而該規定係規範於刑法第17章「妨害婚姻及家庭罪」章節，核與同法第16章「妨害性自主罪」章節有關「性交」規定應另依同法第10條第5項所定義「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」自有不同，此從刑法第239條構成要件中關於通「姦」、相「姦」之用語，並未於88年4月21日刑法修正時，與刑法第16章「妨害性自主」章節一併將有關「姦淫」之法條用語均修正為「性交」之法條用語，即可得徵；易言之，刑法第239條通姦、相姦行為，主係處罰在婚姻關係存續中與他人發生之姦淫行為，導致原有婚姻關係出現危機，非如「性交」之定義改採廣義解釋，則依罪刑法定主義，自須有配偶之人與他人發生性器官接合之進入性器之行為，始為刑法通姦、相姦罪之處罰範圍，合先敘明。次按，認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許（最高法院27年滬上字第64號判例要旨可資參照）。又男女間之性行為，原屬隱密私諱之事，除行為人外，外人本不易查知；惟尚非不得依其他相關之直接、間接證據及情況證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則認定之，並非唯有抓姦在床、目擊性器官結合或以DNA科學鑑定等直接證據始得證明。是以通姦、相姦罪之犯罪型態，因其隱密之特性，迨難於犯罪之進行中當場查獲，是認通、相姦罪之事實依據，本應綜合全部卷證，於依一般社會經驗足認行為人確已有通、相姦罪行為時，其罪證即屬明確。
㈢查被告庚○○、丙○○，以被告庚○○因啤酒開瓶不慎，濺
滿全身為辯，而一同前往汽車旅館，然女性清洗上衣酒漬，身為男性之被告丙○○竟伴隨在側，無第三友人陪同，孤男寡女共乘一車，並開進汽車旅館，顯已非一般不涉及男女私情之普通朋友可比，加以被告二人既均值盛年，且被告丙○○為警政署保六總隊警官，被告庚○○則為高中畢業，均經被告二人自陳在卷，則兩人應皆有相當之智識，被告庚○○、丙○○又均係有配偶之人，對於男女交往應謹守之分際，當知之甚明，孤男寡女共處狹窄之密閉空間內，其瓜田李下之情，已不言可喻。再衡以飯店、旅館之房間乃供人休息、過夜處所，該等空間具有私密性，一般正常社交往來，當無孤男寡女共處旅館房間，甚或同床過夜之理，被告二人，對於男女交往分際自應留意避諱，竟相偕前往汽車旅館，若謂其等沒有發生性行為，實難遽信。
㈣再被告庚○○之上衣乃白色雪紡紗質材料，為被告庚○○所
供承（見院二卷第143-144頁）並有現場照片可佐，該上衣既遭啤酒大量噴賤，縱經徒手清洗，仍難免有手洗皺紋及少許酒漬殘留之痕跡，然觀諸被告庚○○在事發當時在「歐閣汽車旅館」與告訴人發生爭執時，該上衣竟一如未受啤酒噴濺般，未見上開之手洗皺紋及少許酒漬殘留，此見現場蒐證光碟翻拍照片自明（見偵卷第144頁），渠等前往汽車旅館是否真係為清洗上衣，已難遽採。
㈤至告訴人之友人乙○○、己○○，經「歐閣汽車旅館」副理
戊○○陪同，在「歐閣汽車旅館」302號房內蒐集到之保險套外包裝及已使用之系爭衛生紙團，嗣送交員警查扣乙節，業據證人乙○○、己○○、戊○○、蔡宏仁於前揭證述屬實並有扣案之保險套外包裝及系爭衛生紙團可佐。衡情汽車旅館，均會提供1至2枚保險套供房客使用，且會清理前手房客所遺留之垃圾，不致前房客之保險套外包裝仍遺留在房間內，「歐閣汽車旅館」亦復如是，此亦據證人戊○○於本院審理時證述明確，而見諸該保險套包裝，僅有一枚外包裝，內裝之保險套已不見蹤影，若被告庚○○、丙○○前往「歐閣汽車旅館」僅為清洗被告庚○○上衣酒漬，何以僅遺留保險套外包裝在垃圾筒內，卻不見保險套。 益徵 被告二人事先預期被發覺姦情，以致心虛而將保險套丟棄，已甚明確。
㈥末徵以被告丙○○遭告訴人及其友人在「歐閣汽車旅館」攔
阻時，即頻向告訴人道歉，此為被告丙○○所不爭執，且有臺灣高雄地方法院檢察署檢察事務官之勘驗筆錄1份及告訴人所呈之案發蒐證光碟1份可佐（見偵卷第144-148頁、第
154頁），又告訴人於101年4月16日致電被告丙○○，通話中，被告丙○○亦坦認其與被告庚○○之間確有男女交往關係，且告訴人問及被告丙○○是否曾與被告庚○○多次前往汽車旅館，是否應向其道歉等語，被告丙○○均沉默不答，此有前揭檢察事務官之勘驗筆錄暨錄音光碟1份在卷可佐，而告訴人所質疑被告二人共同多次前往汽車旅館乙節，核與被告庚○○所駕駛之上開車輛之行車紀錄器行路軌跡相符，此有車牌號碼0000-00號自小客車行車紀錄器行路軌跡1份在卷可參（見警卷第18-23頁），可見告訴人非恣意虛捏指控，益徵被告庚○○、丙○○確有不正之男女交往關係，進而在「歐閣汽車旅館」有發生性行為之情甚明。
㈦被告庚○○另辯以其身患菜花，不可能再與被告丙○○發生
性行為云云，並執彌馨診所診斷證明書1紙為據（見偵卷第
118頁）。惟被告庚○○固患「外陰尖頭濕疣」（即俗稱「菜花」），然此疾患得以保險套隔絕傳染，於患者之日常性生活並未有所影響，此經馨蕙馨醫院函覆明確，並有該院10
2年6月14日馨字第102027號函1紙在卷可參（見院二卷第28頁），再以「歐閣汽車旅館」確有提供保險套予房客使用，業據「歐閣汽車旅館」副理戊○○於本院審理時證述明確（見院二卷第131頁），並有前揭扣案之保險套外包裝可佐，是見被告庚○○徒以染有上開疾患，在汽車旅館房間內不可能與被告丙○○人發生性行為云云，難為渠等有利之認定。
㈧本件綜合全案直接及間接相關證據，及依一般社會經驗，已
足認被告2人當時確已有通、相姦行為之事實，已甚顯明，被告二人犯行洵堪認定。
三、核被告庚○○所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪；被告丙○○所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。爰審酌被告二人均知被告庚○○與告訴人丁○○婚姻關係存續中，竟仍於上揭時、地為性交行為，被告庚○○上揭所為，有違夫妻間之忠誠義務，被告丙○○則係破壞告訴人之家庭和諧及圓滿，被告2人所為均無可取，並衡酌被告丙○○身為警政署保六總隊警官，擔任執法員警，其個人操守之要求，自應高於被告庚○○，是其本件所犯惡性自應較重於被告庚○○，再兼衡個別犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況及犯後態度等其他一切情狀，分別量處如主文第1、2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。至扣案之衛生紙團、保險套外包裝，僅屬本案相關之犯罪跡證，並無宣告沒收之必要，均不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國102年9月13日
刑事第十五庭法官沈宗興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年9月16日
書記官陳恩慈附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。