裁判字號：臺灣臺南地方法院97年訴字第521號民事判決
裁判日期：民國98年06月30日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決97年度訴字第521號原告海正股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人丁○○
洪梅芬 律師 涂欣成 律師被告丙○○
甲○○原住臺南市乙○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國98年6月23言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣壹佰零參萬肆仟玖佰參拾玖元，及自民國九十七年四月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣壹萬貳仟伍佰參拾陸元由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾肆萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰零參萬肆仟玖佰參拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，被告乙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時聲明請求「被告應連帶給付原告新臺幣（下同）1,139,970元，及自民國95年9月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」（見民事起訴狀及本院97年5月27日言詞辯論筆錄；本院卷第3、22頁），嗣於本院審理中，於97年8月14日言詞辯論期日以言詞變更請求之金額為「1,034,939元」（見本院97年8月14日言詞辯論筆錄；本院卷第57頁），另於98年6月23日言詞辯論期日以言詞變更利息起算日為「自送達最後被告之翌日即97年4月23日」（見本院98年6月23日言詞辯論筆錄；本院卷第190頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開法條規定，本院自應准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）被告丙○○自93年8月30日起，至95年9月30日止，任職於原告公司，先後擔任倉管及業務，並兼任會計工作。原告於95年間清查公司倉庫存貨及所有客戶帳目後，發現被告丙○○於95年4月13日至95年6月29日，以及95年7月19日至95年9月27日間，利用職務之便製作不實之銷售電磁紀錄，經倉庫存貨盤點發現確有大量貨品短少，造成原告受有損害，並經原告於95年9月30日依公司管理規章將被告丙○○予以免職處分。
（二）被告丙○○上開侵權行為造成原告受有1,233,970元之損害，被告丙○○嗣於95年9月27日簽立切結書，同意賠償原告1,233,970元，並應配合原告要求之方式還款。後於被告丙○○給付7萬元後，原告與被告丙○○於96年10月22日，再就還款方式達成約定，依約被告丙○○應自96年11月起至97年4月止，以每月償還12,000元之方式分期給付上開金額，嗣後每6個月再行協議還款方式。詎被告丙○○僅給付2期共24,000元，連同先前7萬元，共計94,000元後，即拒不返還，經原告以存貨成本核算後，被告丙○○尚積欠原告1,034,939元未清償。而本件和解契約並無民法第738條所列和解撤銷事由，被告丙○○自應依約清償上開債務；又分期歸還之債額如已屆分還之期，債務人不依約履行，不得仍享期限之利益（參照最高法院20年上字第690號判例），故被告丙○○所積欠之1,034,939元即不得再享有期限利益，應1次全部清償。
（三）民法第756條之1規定：「稱人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約。前項契約，應以書面為之。」而觀被告甲○○、乙○○與原告簽立之保證書中亦約定：「立連帶保證人甲○○、乙○○今保證丙○○君在貴公司（即原告）服務期間，恪遵公司規定，如有侵權行為或其他一切不法行為，致使貴公司在財、物或信譽上遭受損害時，保證人願負連帶賠償責任，特具保證書是則」等語，自屬人事保證契約。所謂「其他一切不法行為」應指「受僱人一切因職務上之行為而應對他方為損害賠償」者而言，故被告丙○○因未盡善良管理人之注意義務，而違背職務致原告受損之債務不履行亦屬之。又原告與被告丙○○簽立之和解書，係對當事人之原始債之關係之損害額加以確認，和解契約與原始契約應屬同一債之關係，其同一性維持不變，故原始債之關係之其餘內容如債之擔保（即被告甲○○、乙○○之人事保證責任）仍持續有效。
（四）被告丙○○製作不實之銷售電磁紀錄，造成原告公司受有損害，且被告丙○○負責倉管業務，負有管控貨品進出之責，卻任令倉庫貨品短少百萬餘元，縱其侵占、背信刑責無法成立，然其管理難謂無疏失，自應依債務不履行之規定，賠償原告公司所受損害。故被告甲○○、乙○○應依人事保證契約，對被告丙○○職務上之侵權行為或債務不履行等不法行為同負連帶賠償之責。
（五）僱用人對受僱人之損害賠償，未能依人事保險、執行擔保物等方式求償，即符合民法第752條之2第1項「不能依他項方法受賠償」之情形。本件原告並無投保人事保險，或就被告丙○○之職務損害行為設定抵押，故有「不能依他項方法受償」之情形。縱認「不能依他項方法受償」僅以執行主債務人財產無著為限，被告丙○○亦已自認無資力賠償，則原告亦可對保證人主張保證責任。
（六）被告丙○○94年12月至95年9月30日共10月，所領薪資淨額總額為342,886元，可知95年全年可得薪資淨額總額應為411,463元（即342,886元/10×12）。該年若無本件違失而有優等之情時，年終獎金應有29,340元，故被告丙○○95年可得報酬應為440,803元。
另原告提出之薪資資料中所謂「一般應稅總額」係指扣除伙食津貼等無庸報稅之薪資，「當月薪資淨額」則指一切實際發放予員工之薪資，民法第756條之2第2項既指「受僱人當年可得報酬總額」，自應以「當月薪資淨額」為據。又「保證人依前項規定負賠償責任時，除法律另有規定或契約另有訂定外，其賠償金額以賠償事故發生時，受僱人當年可得報酬之總額為限」，民法第756條之2第2項固定有明文，然觀被告甲○○、乙○○所簽立之保證書背面「從業人員保證書規約」第6條記載：「被保證人如有左列情事之一者，保證人應負連帶賠償責任，並按照本公司所開損失款項數目，立即履行賠償責任：⑦其他有使本公司蒙受損害之行為者」等內容，可知原告業於契約中特別約定被告甲○○、乙○○依約應按原告公司所列損失款項數目全數賠償，不受民法第756條之2第2項「受僱人當年可得報酬總額」即440,803元之限制。前述損害尚有1,034,939元未清償，經原告以存證信函或法院公示送達起訴書繕本通知被告乙○○、甲○○上情後，渠等仍拒不賠償，爰依人事保證契約請求被告甲○○、乙○○對被告丙○○侵權行為所造成之損害，並與被告丙○○同負連帶賠償之責。
（七）並聲明：⒈被告應連帶給付原告1,034,939元，及自起訴狀繕
本送達最後被告之翌日即97年4月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告連帶負擔。
⒊並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告丙○○則以：
（一）其前述製作不實銷售紀錄行為是依偽造文書罪被判刑，侵占部分則為不起訴處分。其係倉庫管理，交接時有清點過，帳目有符合，但進公司時倉庫鑰匙不只其有。於半年後發覺貨品有短缺，短缺原因很多，其每半年盤點1次，第1次發覺時，貨品已經短少2、30萬元左右，第2次也短少1、20萬元以上，曾經詢問主管要如何處理，但主管表示要其自己處理，意思要其拿錢出來補，但其沒有那麼多錢，所以其才做不實紀錄來補足，等到其有錢時再把不足部分用錢買掉，不實銷售紀錄是最後一起做的。
（二）其月薪約35,000元左右，短少的貨品都是不明原因短缺的，其未曾拿貨品出去賣，其承認管理有疏失，但並無侵占貨品。原告當初表示不告，其始簽立和解契約，該契約係其自願簽立，嗣後因原告提出告訴，其乃不願再依契約履行，對於原告提出之和解金額為1,034,939元無意見。和解書之金額係以偽造文書之金額計算，並不知道實際損害金額為何，目前沒有能力依照和解契約履行。
（三）並聲明：①原告之訴駁回。②訴訟費用由原告負擔。③如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告乙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前到庭陳述略以：
（一）其僅係保證人，和解契約係被告丙○○與原告簽立，其應不用負責和解契約的內容，對於有簽人事保證沒有意見等語。
（二）並聲明：①原告之訴駁回。②訴訟費用由原告負擔。③如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、兩造不爭執事項：
（一）被告丙○○於93年8月30日到原告公司任職，由被告甲○○、乙○○擔任人事保證人，被告丙○○於95年9月30日，經原告發現接連於95年4月至9月間，利用其職務之便進行登載不實之銷售紀錄而生損害於原告公司，原告經追查後於95年9月30日對被告丙○○為免職處分。
（二）被告丙○○所犯偽造文書罪業經本院刑事庭以96年度易字第1228號刑事判決判處應執行有期徒刑六月，檢察官上訴後經臺灣高等法院臺南分院以97年度上易字第162號判決上訴駁回確定，並易科罰金執行完畢。
（三）被告丙○○曾與原告於95年9月27日和解成立並書立切結書，承諾於96年4月10日前償還1,233,970元，嗣就截至96年10月16日止，尚未賠償之1,139,970元，另成立和解並簽立和解書，約定被告丙○○自96年11月起至97年4月止，按月於每月15日給付原告12,000元，嗣後雙方每6個月協議1次。
（四）被告丙○○與原告和解時兩造並未通知被告甲○○、乙○○。
（五）被告丙○○任職原告公司於95年度可獲得報酬為440,803元。
六、兩造爭執事項：
（一）被告丙○○是否應依和解契約賠償原告1,034,939元？
（二）被告丙○○與原告和解是否影響被告甲○○及乙○○之人事保証責任？
（三）被告甲○○及乙○○是否應就人事保證契約與被告丙○○就本件損害連帶賠償原告1,034,939元？
（四）被告甲○○及乙○○之人事保證契約對損害賠償範圍，是否受受僱人當年可得報酬總額之限制？
七、得心證之理由：
（一）原告主張被告丙○○自93年8月30日起至95年9月30日止任職於原告公司，且由被告甲○○、乙○○擔任人事保證人，而原告於95年間清查公司倉庫存貨及所有客戶帳目後，發現被告丙○○於95年4月13日至95年6月29日，以及95年7月19日至95年9月27日間，利用職務之便製作不實之銷售電磁紀錄，造成原告受有損害。而被告丙○○後於95年9月27日簽立切結書，承諾於96年4月10日前償還原告1,233,970元；嗣原告與被告丙○○又於96年10月22日就尚未給付之1,139,970元，另簽立和解書等情，業據原告提出保證書、切結書及和解書各1份為證（見本院卷第4、32、60頁），且為被告丙○○及乙○○所不爭執；另被告丙○○因製作不實銷售電磁紀錄所犯偽造文書罪之刑事部分，亦經本院刑事庭以96年度易字第1228號刑事判決判處應執行有期徒刑6月，檢察官上訴後，復經臺灣高等法院臺南分院以97年度上易字第162號判決上訴駁回確定，並已易科罰金執行完畢等情，除有本院96年度易字第1228號刑事判決書附卷可參外（見本院卷第6至12頁），且為被告丙○○所承認，故原告此部分之主張，應堪信為真實。
（二）其次，被告丙○○因前述製作不實銷售電磁紀錄致原告受有損害之行為，雖曾於95年9月27日簽立切結書，承諾於96年4月10日前償還原告1,233,970元，然因後來原告與被告丙○○又於96年10月22日，就尚未給付之1,139,970元，另行簽立和解書，故前述切結書內容即因原告與被告丙○○重新簽立和解書而失其效力。從而，本案應以原告與被告丙○○於96年10月22日所簽立之和解書內容為判斷依據。又被告丙○○就該和解書簽立後，目前尚餘1,034,939元未償還原告一情，並不爭執，而僅以貨品係因不明原因短缺，其未曾拿貨品出去賣，其承認有管理疏失，但並無侵占貨品；原告當初表示不告，其才自願簽立和解契約，後因原告提出告訴，其乃不願再依契約履行等語置辯。經查，詳觀前述96年10月22日和解書，其內容記載有：「乙方（即被告丙○○）利用職務之便偽造文書（不實登載銷售紀錄）造成甲方（即原告）損失共計1,266,141元，截至96年10月16日止，尚有未賠償金額總計1,139,970元」等語，可知原告與被告丙○○間係因被告丙○○製作不實銷售紀錄致原告受有損害而簽立上開和解書，經核與被告丙○○是否曾侵占原告所有之貨品並無直接關係，且與被告丙○○所涉之侵占等案件，嗣後經檢察官為不起訴處分一事（不起訴處分書詳見本院卷第67至74頁），亦無關連；何況該和解書係被告丙○○所自願簽立，其對於應賠償原告之金額亦已表示同意，故被告丙○○實際上是否侵占原告之貨品，經核與前述和解契約應屬無涉。此外，上開和解契約亦無得撤銷或無效之情形，則不論被告丙○○簽立該和解書之動機或原因為何，被告丙○○仍應依照和解書之約定內容加以履行。另因該和解書內容並無以原告不對被告丙○○提起刑事告訴，作為被告丙○○履行和解書內容之條件等約定，故被告丙○○辯稱：原告嗣後對其提出刑事告訴，其乃不願再依契約履行云云，尚屬無據。從而，原告依上開和解契約請求被告丙○○給付1,034,939元，即無不合，應予准許。
（三）依債編施行法第35條規定：「新增第二十四節之一之規定，除第七百五十六條之二第二項外，於民法債編修正施行前成立之人事保證，亦適用之」，可知原則上人事保證有規定者，適用人事保證，不適用一般保證人之規定。而依民法第756條之2第1項規定：「人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任」，即人事保證人之賠償責任，以僱用人不能依他項方法受賠償為要件，反之，僱用人不能依他項方法受賠償時，即可對人事保證人行使權利，此有別於一般保證關於先訴抗辯權之規定，故自不以先就主債務人之財產強制執行而無效果為要件。又依民法第756條之9：「人事保證，除本節有規定者外，準用關於保證之規定」，及一般保證中第746條第4款等規定，則主債務人之財產不足清償其債務者，保證人即無先訴抗辯權，此亦適用於人事保證。足徵民法第756條之2第1項規定，僅在減輕保證人之負擔，而非在限制僱用人須先向受僱人求償未果，始能向保證人請求，僱用人自可併向為受僱人之主債務人及其保證人請求。查本件原告主張並無投保人事保險，或就被告丙○○之職務損害行為設定抵押，故有「不能依他項方法受償」之情形，被告並不爭執，而被告丙○○亦自承：目前沒有能力依照和解契約履行等情（詳見本院97年11月25日言詞辯論筆錄；本院卷第92頁），足見原告確有不能依他項方法受償之情事，故原告併向人事保證人即被告甲○○、乙○○請求給付，核屬有據，應予准許。
（四）被告乙○○雖另辯稱：其僅係保證人，和解契約係被告丙○○與原告簽立，其不用負責和解契約的內容云云，然按「稱人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約。」民法第756條之1第1項定有明文，原告因其受僱人即被告丙○○偽造不實之銷售紀錄而受有損害，前已述及，而被告甲○○、乙○○既係被告丙○○之人事保證人，依照前述規定，其2人自應就被告丙○○職務上偽造不實銷售紀錄致原告受有損害之行為，負損害賠償責任，又前述和解契約復係被告丙○○因職務上偽造不實銷售紀錄之行為而應對原告為損害賠償，嗣後與原告就損害賠償內容所成立之和解契約，故身為人事保證人之被告甲○○、乙○○亦應就此和解契約負保證人之責任。從而，被告乙○○以其僅係保證人，和解契約係被告丙○○與原告簽立，其不用負責和解契約的內容等語置辯，顯係誤解原告據以請求之依據及相關法律之規定，其所為之抗辯，顯無理由。又被告甲○○、乙○○就原告因被告丙○○之偽造不實銷售紀錄行為而受有1,233,970元之損害，以及原告尚可請求被告丙○○給付1,034,939元等情，並不爭執，則原告主張被告甲○○、乙○○應與被告丙○○連帶給付原告1,034,939元，亦有理由，應予准許。
（五）按民法第756條之2第2項既規定：「保證人依前項規定負賠償責任時，除法律另有規定或契約另有訂定外，其賠償金額以賠償事故發生時，受僱人當年可得報之總額為限。」顯見本條項有關賠償金額之限制並非強制規定，當事人應得以契約方法另行約定。而詳觀被告甲○○、乙○○所簽立之保證書背面之從業人員保證書規約第6條第7款既約定：「被保人（即被告丙○○）如有其他有使本公司（即原告）蒙受損害之行為者，保證人（即被告甲○○、乙○○）應負連帶賠償責任，並按照本公司所開損失款項數目，立即履行賠償責任」等語明確（見本院卷第145頁），故應認原告與被告甲○○、乙○○間，已另有約定人事保證人應負責賠償被保證人行為直接導致之所有損害額，故被告甲○○、乙○○所應賠償之金額，自不受被告丙○○當年薪資總額之限制，併予敘明。
（六）末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；民法第229條第2項、第233條第1項及第203條定有明文。從而，原告本於和解契約及人事保證之法律關係，請求被告應連帶給付1,034,939元，及自起訴狀繕本送達最後被告（即被告丙○○；97年4月22日送達）之翌日起，即97年4月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。查，本件原告請求之訴訟標的金額原為1,139,970元，嗣減縮為1,034,939元，故減縮後應繳納之裁判費為11,296元（減縮部分之裁判費990元應由原告自行負擔），則經核本件訴訟費用額為12,536元（即第一審裁判費11,296元及公示送達登報費1,240元），而原告之請求為有理由，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第2項所示。
十、本件原告及被告丙○○、乙○○均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。另本院就被告甲○○部分，亦爰依職權酌定相當之擔保金額，宣告免為假執行。
十一、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年6月30日
民事第三庭法官陳志成以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國98年6月30日
書記官陳淑芬