臺灣高等法院96年度上易字第807號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第807號刑事判決

裁判日期：民國96年06月21日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第807號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
服役部隊新竹縣楊梅太平里郵政90904附現上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院95年度易字第1534號，中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第10411號，併案審理案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度偵字第2055號，臺灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第1653號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○竊盜，未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○前因竊盜罪於民國（下同）94年8月9日經臺灣花蓮地方法院以94年花簡字第537號判決判處拘役50日確定，並於94年10月12日易科罰金執行完畢。又因犯攜帶兇器加重竊盜罪，經臺灣花蓮地方法院於94年12月9日以94年度易字第322號判決處有期徒刑6月，已於95年2月9日確定，並於95年3月9日易科罰金執行完畢（未構成累犯）。甲○○意圖為自己不法之所有，於95年2月8日凌晨2時，在台北市○○區○○街○○巷○○弄○○號前，以現場撿拾石頭，破壞 張翰沛 所使用之車號000000號自用小客車兩側後車門三角窗後（毀損罪部分，未據告訴），進入車內著手竊取該車，適有路人經過而罷手逃逸，至未得逞。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○於原審、本院坦承前述事實，且查：
㈠、「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之」、「本法稱現役軍人者，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵」、「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判」，軍事審判法第1條第1項前段、第2條及第5條第1項分別定有明文。次按「犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判，並按行為時之身分適用法律，為軍事審判法第5條第2項、第3項所明定。又該條所稱發覺，係指該管公務員已知犯罪事實並知犯罪人之為何人而言」（57年度台非字第32號判決參照）。
查被告甲○○係於95年3月21日入伍，現仍在營服役中，業據被告供述明確，並有法務部戶役政連結作業系統表、個人兵籍資料查詢結果表各一件附卷可查，是被告自95年3月21日起迄今具有現役軍人之身分。又查被告涉犯本件竊盜犯行之時間為95年2月8日，經職司犯罪調查之司法警察即臺北市政府警察局南港分局承辦員警發覺時間為95年3月4日（偵卷第17頁下方台北市政府警察局南港分局收文日期），故被告犯罪時間及經警發覺之時間，均在其任職服役前，揆諸前揭說明，本案應依刑事訴訟法之規定由普通法院追訴審判。
㈡、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被告以外之人被害人張翰沛之母親乙○○等人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力，合先敘明。
㈢、被告坦承之詞，核與證人乙○○於警詢、偵查陳述（偵卷第
14、40頁）相符。且經警採集車號000000號自用小客車之引擎蓋扣上沿、左右前照後鏡外側上沿、左前車門把外側上沿、右後車門把外側上沿上之被告指紋，經送內政部警政署刑事警察局檢驗，可資比對指紋共6枚，經輸入電腦比對結果，編號86、87、90、92與該局存檔被告甲○○指紋卡之右拇、右拇、左拇、左食指指紋相符，編號84掌紋與被告右手掌掌紋相符，有內政部警政署刑事警察局95年2月24日刑紋字第0950027755號鑑驗書（偵卷第17至20頁），並有台北市政府警察局南港分局現場勘查報告及照片十張（偵卷第22至29頁），以上證據與被告甲○○之自白相符。
㈣、綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行（95年7月1日修正施行前刑法稱修正前刑法），其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
１、刑法第320條之竊盜罪法定刑得科五百元以下之罰金，依被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：一元以上。」，換算新臺幣後，為新臺幣三元以上。惟被告行為後修正後刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，經比較修正前後關於科處罰金刑之最低刑度規定，應適用被告行為時法即修正前刑法第33條第5款之規定較有利於被告。
２、有關罰金之貨幣單位及提高標準，為因應刑法第33條第5款之修正，刑法施行法第1條之1第1項雖規定「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」；然考量刑法新制施行以後，刑法分則編所定罰金已無「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」之適用，為使罰金數額趨於一致，避免新舊法律之比較適用，刑法施行法第1條之1第2項遂規定「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。即在95年6月30日以前，刑法分則編所定罰金之貨幣單位固為銀元，且部分條文亦應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高倍數；自95年7月1日以後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位則為新臺幣，並應一律依刑法施行法第1條之1第2項規定，提高其倍數為三倍或三十倍不等。惟經折算結果，無論新制施行前、後，刑法分則編所定罰金數額之內涵實無不同；即刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位，雖已由「銀元」改為「新臺幣」，然法院所得判處之罰金最高數額實並無二致，即所涉刑罰之實質內涵俱未變更。是自95年7月1日起，刑法分則編所定條文雖應一律適用刑法施行法第1條之1之規定，然此既非法律變更，亦核無新舊法律比較適用之問題。
３、刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。查94年2月2日修正公布，而於00年0月0日生效實施之刑法第25條第2項未遂犯之處罰效果，相較於修正前刑法第26條前段規定之一般未遂犯之處罰效果，其實質內容並無改變，僅於修正後移置於第25條第2項規定，依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。被告已著手竊盜犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依修正後刑法第25條第2項未遂犯之規定減輕其刑。
４、按易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，於新法施行後，均應為新舊法律之比較適用（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈡參照）。查被告係於95年7月1日以前，觸犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜罪，並經本院判處如主文所示之有期徒刑6月在案；惟其行為後，刑法第41條規定業於94年1月7日經三讀修正，於94年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起開始施行。茲依修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，暨修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（業因配合刑法修正而經公告刪除）：「依刑法第41條易科罰金或第42條第2項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日」，被告行為時之易科罰金折算標準，本應以銀元三百元折算一日，經以現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定之折算比例，換算其單位幣值為新臺幣，即應以新臺幣九百元折算一日。較之95年7月1日修正施行之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，修正前之折算標準顯然較有利於被告。
４、綜上各條文修正前後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段及同條例修正前第2條規定，予以論處。
㈡、按竊盜罪既遂未遂之區別，應以行為人已否將所竊之物移置於自己實力支配下為標準，被告以路邊撿之石頭破壞被害人自小客車後車門三角窗後，著手竊取該車時，因有路人經過而逃逸，尚未將該車置於自己實力支配下，而僅至未遂之程度。又按所稱之兇器，乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之器械而言（關於器械一語，見社會秩序維護法第63條第1項第1款「無正當理由攜帶具有殺傷力之器械」；及79年度臺上字第5253號判例「螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械」用語），而磚塊、石頭乃自然界之物質，尚難謂為通常之「器械」（92年臺非字第38號判決參照），是被告以石頭破壞車窗竊取他人汽車之行為，尚難論以攜帶兇器竊盜罪嫌。核被告所為，係犯刑法第320條第3項、第1項竊盜未遂罪，公訴意旨認被告係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜未遂罪，尚有未合，惟因基本事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈢、原審予以論罪科刑固非無見，惟查，被告行為後，刑法第41條關於易科罰金折算標準之規定，業於94年2月2日修正公布，刑法施行法亦於95年6月14日修正增訂第1條之1，並自95年7月1日起施行。原審於95年6月30日宣示判決，未及比較適用，就宣告之有期徒刑陸月部分，僅諭知如易科罰金以銀元叁佰元折算壹日，而未比較且以即新台幣玖百元折算壹日，容有未洽（95年度台非字第295號判決參照）。以上原判決疏未詳查容有未洽，是檢察官上訴意旨仍認被告連續犯有竊盜罪應併案審理（臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度偵字第2055號），雖無理由（理由下述），惟原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。
㈣、爰審酌被告前有竊盜犯罪紀錄，素行不佳，其年輕力壯，不思以正當途徑獲取財物，圖以竊盜財物滿足自己之慾望，足見其觀念偏差，及其犯罪之動機、目的、手段、未生實害之結果、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑陸月，並適用修正前刑法第41條第1項前段暨修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
三、檢察官函送併案審理之臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度偵字第2055號與臺灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第1653號，與本件並無連續犯裁判上一罪法律關係應退回併案審理部分，按「連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自
始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（70年台上字第6296號）」、「連續犯以主觀方面基於概括之犯意，客觀方面有各個獨立成罪之數行為為必要條件，如先後數行為並非發動於概括之犯意，或以數個動作多方侵害促成二個行為之結果者，均非所謂連續犯（31年上字第859號）」，經查，本件被告所為竊盜方式係臨時起意撿拾石頭為之，而檢察官函送併案審理之臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度偵字第2055號併辦意旨書所記載之被告各次竊盜犯行，被告均持兇器六角扳手、十字起子等工具為之，且分別與 邱嘉興 、 黃金發 、黃進貴共犯，犯罪方式為在台北地區竊取特定之車輛後開回花蓮，變造引擎號碼或換掛車牌使用，其手段與方法與本件不相同，顯然並非基於相同之概括犯意為之，而無連續犯之法律關係。至於臺灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第1653號併辦意旨書所記載之「甲○○承前概括犯意，於94年7月18日18時許，在台北市○○○路○○巷口高架橋上，竊取 莊敬一 所有之車號000000號自用小客車」，與本案時間相距約八個月，且方法手段均不相同，更且被告否認此部份犯行，是與本件顯然亦無連續犯之裁判上一罪法律關係，而無從併案審理，均應退回檢察官另依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第300條，刑法第2條第1項前段、第320條第1項、第3項、第25條第2項、修正前刑法第33條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第1之1條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國96年6月21日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官孫佩琳中華民國96年6月21日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
第3項前二項之未遂犯罰之。