臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第151號刑事判決

裁判字號：臺灣宜蘭地方法院94年訴字第151號刑事判決

裁判日期：民國94年11月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣宜蘭地方法院刑事判決94年度訴字第151號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（選任辯護人柯士斌律師
洪良凡 律師 周彥 憑律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第591號），及併案審理（94年度偵字第1188、1263號），本院判決如下：
主文甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾參年，附表9編號2所示之海洛因沒收銷燬之，附表9編號2所示之海洛因包裝袋壹只沒收之，因販賣第一級毒品所得之新臺幣玖萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，附表9編號3所示之安非他命沒收銷燬之，附表9編號3所示之安非他命包裝袋肆只沒收之，因販賣第二級毒品所得之新臺幣拾參萬壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾玖年，附表9編號2、3所示之海洛因及安非他命沒收銷燬之，附表9編號2、3所示之海洛因包裝袋壹只、安非他命包裝袋肆只沒收之，因販賣第一級毒品及第二級毒品總計所得新臺幣貳拾貳萬參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○綽號為「 小曼 」、「 董娘 」，明知毒品危害防制條例明定第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品安非他命（下稱安非他命）不得販賣，竟仍基於販賣海洛因及安非他命之概括犯意，向姓名年籍不詳之人購入海洛因及安非他命後，透過其友人所有，0000000000、0000000000、0000000000號行行動電話作為對外聯絡工具，於附表1至8所示之時間、地點、方式，以附表1至8所示之方法連續販賣毒品予癸○○、己○○、戊○○、壬○○、子○○、乙○○、辛○○、庚○○等人多次。嗣經警對於上開甲○○所使用之行動電話號碼實施通訊監察後，始知悉上情，並於93年2月26日下午10時20分許，持本院所核發之搜索票至宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○號玫瑰園汽車旅館112號房執行搜索，並當場扣得如附表9、10所示之物。又經警對於癸○○及甲○○使用之行動電話實施通訊監察後，於94年1月14日上午10時許，在宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號4樓之6，將甲○○逕行拘提到案。
二、案經花蓮縣警察局移送、宜蘭縣警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
壹、程序方面：
（一）證人丁○○於93年2月27日偵查中所言，係以被告身分接受檢察官訊問，且未經合法具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，沒有證據能力。
（二）證人丁○○、癸○○、己○○、戊○○、壬○○、子○○、乙○○、辛○○、庚○○於警詢中之陳述：
證人丁○○、癸○○、己○○、戊○○、壬○○、子○○、乙○○、辛○○、庚○○於警詢時之證述，屬於被告以外之人，於審判外之陳述，且未經當事人同意作為證據使用，嗣前揭證人均於本院審理時到庭接受檢察官及辯護人之交互詰問，且查檢察官復未舉證證明渠等於警詢中之證述，有刑事訴訟法第159條之2較可信之特別情況，故渠等於警詢中之陳述，應無證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有何販賣海洛因及安非他命之犯行，辯稱：伊並未販賣海洛因及安非他命予癸○○，伊與癸○○2人都有施用海洛因及安非他命，伊等會合夥去買毒品或互調毒品。伊不認識己○○、子○○、乙○○、辛○○、庚○○，也沒有賣毒品給他們。戊○○、壬○○是朋友帶回的，伊有分別給予他們海洛因及安非他命，但沒有向他們收錢。伊都是基於好心，怕他們去偷、搶，所以才拿毒品給他們等語。
惟查：
（一）就被告販賣安非他命及海洛因予癸○○之部分：證人癸○○於本院審理時證稱，伊自93年10月間起至93年底或94年初止向被告購買毒品，每次購買海洛因1錢，1錢1萬6千元，安非他命半兩或1兩，半兩15,000元，半兩安非他命有2、3次，總共購買5、6次，每次都有拿海洛因及安非他命，伊是以0000000000、0000000000、0000000000、0000000000手機與被告聯絡，被告之手機號碼已忘記了，聯絡後約定在伊位於宜蘭縣蘇澳鎮住處、宜蘭縣員 山鄉公 所附近某處交貨，伊並請 陳信宏 、「阿弟」等人去拿毒品等語。復依被告所持用0000000000、0000000000號行動電話與證人癸○○間之電話監聽譯文所載，證人癸○○確實利用上開電話與被告洽購毒品，此有上揭電話監聽譯文在卷可稽（參見94年度偵字第214號警詢卷，第18頁以下），堪認證人癸○○所述應屬真實。復查，證人癸○○雖又證稱，伊與被告間會互相調用毒品，伊賣予被告之價金與被告賣予伊之價金相同，而伊賣予被告之部分，伊並沒有利潤等語。然證人癸○○亦證稱伊不知被告向上游取得毒品之價金為若干，且伊向被告買毒品會向其殺價等語（參見本院卷2第12、14頁）。是可見被告交付予證人癸○○毒品，應有取得相當之利得。故被告辯稱伊與被告係共同出資購買毒品，且係互調毒品云云，不足採信。職是，被告販賣毒品予證人癸○○之次數及金額部分，本諸「罪證有疑，利歸被告」原則，應認被告販賣海洛因部分，計5次，每次1萬6千元。安非他命部分，計5次，其中半兩有3次，每次1萬5千元，１兩有2次，每次3萬元。
（二）就被告販賣安非他命予己○○之部分：證人己○○先於94年2月23日偵查中證稱，伊向被告買過1次安非他命1,000元，伊係以0000000000號行動電話撥打被告之行動電話聯絡，2人約在宜蘭縣 員山鄉 員山國中附近，伊由友人載來等語（參見94年度他字第69號第212頁）。嗣於94年2月23日偵查中，經檢察官提示伊與被告間於94年9月9日之監聽譯文後證稱，為伊聲音無誤，伊除於92年3、4月間向被告購買安非他命1,000元外，亦於被監聽到之94年9月9日向被告購買安非他命等語（參見同前卷第266頁）。再於本院審理時就交易毒品之情節證稱，被告叫其友人開車拿安非他命予伊，有時是男子接聽電話，拿毒品也是男生。次數有3次，金額有1,000元及2,000元等語。（參見本院審理卷第50頁）互核證人己○○於偵審時就交易毒品之情節所述大致相符，被告應確曾販賣安非他命予己○○，且經檢察官提示監聽譯文後，即證稱94年9月9日確有交易，是該次被告售予己○○安非他命之行為，應可認定。至於92年3、4月間該次則迭經證人己○○於偵審時證述明確，亦應可認定。雖證人己○○就交易次數及金額部分，先證稱有2次，金額均為1,000元等語，後又改稱，有3次，有1,000元及2,000元，然以證人己○○證稱確曾買受金額為2,000元之安非他命，另所買受之次數應以偵審所述相符之2次為可採，此外，被告亦自白確曾撥打電話予己○○，足認被告應曾售予證人己○○安非他命2次，金額分別為1,000元及2,000元。
（三）就被告販賣海洛因予戊○○之部分：證人戊○○於本院審理時證稱，伊曾與真實姓名年籍不詳綽號「 阿富 」之男子，共同出資購買海洛因，伊出資部分金額為2,000元或3,000元，經阿富先與綽號為「小曼」之被告聯絡後，有2、3次約在宜蘭縣宜蘭市玫瑰園汽車旅館（參見本院卷2第53頁）。於94年2月23日偵查中則證稱，93年5、6月間，總共向被告購買海洛因3、4次，在宜蘭縣宜蘭市及 羅東鎮 之某汽車旅館交易，伊出資部分金額均為3,000元，伊不知阿富出資若干，係由「阿富」與被告聯絡，2人復共同至約定之汽車旅館，被告走至戊○○車輛旁交易，或由阿富下車或由阿富走至汽車旅館內與被告交易等語。（參見94年度他字第69號卷第221頁以下）。互核證人戊○○於偵審時就與被告交易海洛因交易過程所證大致相符，雖證人戊○○無法提出「阿富」之真實姓名及年籍，然被告亦自承：「他來找我沒有毒品當然趕快把他送出去。」等語。（參見本院卷2第53頁），可見證人戊○○所證曾與「阿富」去找被告一事，應為真實。依證人戊○○所證，交易金額有2,000元或3,000元，伊記得有1次3,000元，以有利於被告之次數及金額認定，至少被告應曾售予戊○○3次海洛因，金額分別為3,000元1次，2,000元2次。被告雖辯稱：「我認識的阿富有好幾人，我不知道他所講的是哪一個人，汽車旅館我們租了2間，汽車旅館的房間還有其他人，如果阿富有拿毒品也不是向我拿的，我不曾拿毒品給阿富。」云云，然查證人戊○○亦證稱，交易毒品時伊都不在場，伊是在電話中聽到阿富叫小曼。伊看到阿富與小曼從汽車旅館走出來，伊看過2次，1次是小曼跟阿富走出來，1次是小曼從汽車旅館走到旁邊，這2次就是伊與阿富一起去買毒品。顯見證人戊○○所指阿富係與被告聯絡購買毒品之事宜後，前往指定交易地點，證人戊○○雖未親見毒品交易之過程，但亦於前往約定毒品交易地點後，親見阿富與被告碰面，阿富並因而取得毒品，可認戊○○與阿富交易毒品之對象為被告，應屬甚明。至併辦意旨就阿富自己出資購買後提供予戊○○施用之部分，因阿富真實姓名年籍不詳，且未出面指證有向被告購買海洛因之事實，是此部分應不予認定，附此敘明。
（四）就被告販賣海洛因及安非他命予壬○○之部分：證人壬○○於偵查中證稱，伊於93年7月至10月間，向被告購買安非他命及海洛因各20次，每次金額為2,000元等語（參見94年度他字第69號卷第174頁以下），復經本院傳訊並進行交互詰問後，雖先證稱應該是20次，但隨後經辯護人詰以：「如何認識甲○○？」證稱：「忘記了，時間很久了，什麼情況下認識的已經不記得。」，另詰以：「你的記性不好為何知道有二十次？」，證稱：「因為之前在偵查中說二十次，當時沒有毒癮發作，但警察忽然衝出並拔槍所以我頭昏昏的，四、五個警察把我壓在地上。
」，再詰以：「能否確定向被告買幾次毒品？」，證稱：「記憶中二、三次，這二、三次裡面二種都有買，（後改稱）有時買安非他命有時買海洛因，不是同時買。」，並經審判長訊以：「買海洛因及安非他命是同時還是分開？」，證稱：「同時的有一次，海洛因買一次、安非他命買一次，金額是一、二千或二、三千。」等語（參見本院卷
2第45頁），是雖證人壬○○所證述之購買次數有所差異，然就毒品交易之過程經檢察官提示監聽譯文後於偵查中證稱：伊是用0000000000號行動電話撥打被告之行動電話，約的地點很多，包括二結派出所前面舊街上的統一超商外面，或伊家旁邊附近的小路上，被告均開1臺銀色福特的車子來等語。且對於93年9月8日、9月9日、9月18日、9月27日之通話內容，關於毒品種類、重量之代稱均能明確證述。其於本院審理時，就交易毒品之細節並進一步證述：「（問：是否甲○○本人交付？）有看到她本人，看她把毒品放在約定的位置，然後離開我再去拿。」、「（問：錢放的位置？）也是用香煙盒裝著，電話中說毒品放哪裡，我錢放哪裡，我就把錢用香煙盒裝著放在約定的位置。」、「(問：有無碰面？）沒有，毒品及錢放置的位置是不一樣的。」、「(問：既然這樣如何看到甲○○本人？）因為二處相隔不遠所以會看到甲○○本人。」等語甚明，核所述該交易之過程並無瑕疵或矛盾之處，人之記憶有限縱對印象較深的事務能記得，然對發生的細節可能忘記或混淆，是以購買之次數、數額等屬較為細節之事，若非特別牢記，嗣其無法肯定、前後所證不一，有記憶不清晰之情形，反屬常態。然對於交易毒品之過程，即屬較容易有深刻印象之事，證人壬○○則能清楚陳述，是前揭所證，雖有部分差異，仍無礙被告確有販賣毒品予壬○○事實之認定。惟證人壬○○就購買海洛因及安非他命之次數、金額，其前後證述既有差異，依罪疑惟輕之原則，應以海洛因計2次，金額分別為2,000元、1,000元，安非他命計2次，金額分別為2,000元、1,000元為計。至證人壬○○於本院審理時證稱，被告應沒有賺伊的錢，被告買多少就向伊收多少等語。（參見本院卷2第43頁），然審酌證人壬○○亦證稱，伊與被告認識沒多久，是聽朋友說被告那裡有毒品，伊不知被告有無施用毒品，就伊所知是沒有在施用毒品。足認證人壬○○與被告間並無特殊情誼存在，伊所知悉被告有取得毒品之管道又是來自其他人，非得自於被告本人所告知。可見被告應無為幫助證人壬○○施用毒品而交付毒品予證人壬○○之可能，或不計代價提供毒品予證人壬○○之可能。證人壬○○此部分之證詞尚難採信。
（五）就被告販賣安非他命予子○○之部分：證人子○○於本院審理時，對於檢察官詰以：「如何向被告甲○○聯絡？」、「是否用在偵查中所述的0000000000號聯絡？」、「電話聯絡後約在哪裡交易？」、「總共向被告甲○○買過幾次毒品？」、「買哪一種毒品？」等提問均證稱已忘記了。顯見證人子○○對於過去所發生之事，若非已不復記憶，即已不願據實陳述，而有隱匿之情。而證人子○○於偵查中經指認被告照片後，證稱，該名女子叫「小曼」，伊在93年8、9月間，有跟「小曼」買過1、2次安非他命，每次買2,000元，伊是以0000000000號行動電話與小曼聯絡，伊都是開1臺白色車自已送到伊家，再聯絡伊出來拿，伊並當面交付現金等語。（參見94年度他字第69號卷第80、81頁），並無何矛盾或不明晰之處，且被告亦於審理時證稱確曾打電話給證人子○○等語，足認被告確曾與證人子○○交易毒品，本諸「罪證有疑，利歸被告」之原則，應以有利於被告之1次認定，金額為2,000元。
（六）就被告販賣安非他命予乙○○之部分：證人乙○○於本院審理時證稱，伊曾向被告購買安非他命1次，金額為2,000元，交易地點在宜蘭縣員山鄉○○鄉○○○○路旁等語。於偵查中亦證稱，伊於93年8、9月間，曾以其使用0000000000號行動電話與被告聯絡，而向被告購買安非他命，金額為2,000元，交易地點於宜蘭縣員山鄉○○鄉○○○○路旁等語（參見93年度他字第69號第89至96頁），其前後證述既有差異，依罪疑唯輕原則，應以1次計，每次2,000元。被告雖辯稱不認識證人乙○○云云。然經證人乙○○於本院審理時當庭指認被告無訛，被告所辯並不足採。至證人乙○○復於本院審理時證稱，伊是要被告幫伊調毒品乙節，然核證人乙○○亦證稱，伊與被告不是很熟，伊是聽外面說被告有在販賣毒品，才知道要向被告購買等語，可見被告應無為幫助證人乙○○施用毒品而交付毒品予證人乙○○之可能，或不計代價提供毒品予證人乙○○之可能。證人乙○○此部分之證詞尚難採信。
（七）就被告販賣安非他命予辛○○之部分：證人辛○○於本院審理時證稱，在電話中「小曼」說他要拿毒品問伊要不要順便一起拿或是伊打電話拜託他是不是有地方可以拿到毒品，「小曼」回答問問看，如果有他會回電話給伊，這種情形總共有2、3次，時間大約在（93年）8月份左右。第1次是1,000元第2次2,000元，最後1次是5,000元，之後伊就入監，伊託小曼拿毒品，小曼沒有賺錢等語，另其於94年2月23日偵查中證稱，伊曾跟被告買過2、3次安非他命，時間是在93年8、9月間等語。（參見94年度他字第69號第135、136頁），互核其所證有關購買安非他命之次數與時間所證均大致相符，證人辛○○雖於本院審理時改稱係託被告為其購買云云。惟考，證人辛○○亦證稱伊與被告僅認識1、20天，被告拿毒品伊沒有一起去，亦不知被告向別人以多少價額買多少份量的毒品等語（參見本院卷第57頁）。可見被告與證人辛○○間並無何特殊情誼，被告應無為幫助證人辛○○施用毒品而交付毒品予證人辛○○之動機。再者，證人辛○○不知被告向他人取得毒品之價格如何，更不可能知悉被告交付安非他命予伊係屬無任何利得，是證人辛○○此部分之證詞不足採信。足認被告確曾與證人辛○○交易安非他命，本諸「罪證有疑，利歸被告」之原則，應以有利於被告之3次認定，金額分別為1,000元、2,000及5,000元。
（八）就被告販賣安非他命予庚○○之部分：證人庚○○於本院審理時證稱：「（問：施用毒品向何人買？）董娘的女子，我是打電話給他，電話號碼忘記了，是朋友給我的電話，0000000000電話是我的，我是用這支電話與董娘聯絡。」、「（問：何時開始向董娘買毒品？）九十三年，幾月份忘了，我買二次安非他命，沒有買海洛因，一次五千元一次二千元，約○○○鄉○○○道路上，我沒有看過董娘，當時暗暗的我看不清楚，朋友告訴我他前面沒有牙齒頭髮長長的，我有跟董娘講過電話。」、「(問：【提示九十四年他字第六十九號第一五二頁電話譯文】通話內容是否你與董娘通話？）是的，與對方通話手機為0000000000是董娘的電話，但我不知道董娘是甲○○。」等語，核證人庚○○證稱，伊不知董娘為被告，然證人庚○○係撥打被告所持有之0000000000號行動電話向電話之持有人洽購安非他命，且通話對象係綽號「董娘」之女子，而被告之綽號即為「董娘」，亦為被告所自承，可見證人庚○○確係向被告洽購毒品無訛。就交易毒品之過程，證人庚○○雖另證稱：「（問：你看到的董娘是綁馬尾上排牙齒缺四顆是否確定？）是的。」、「（問：與所看到的董娘與在庭被告是否一樣？）不一樣，董娘身材比較高。」等語，核被告之特徵確為長髮得以綁馬尾，上排牙齒缺4顆，此有被告之照片在卷可稽，前揭特徵非屬常見，更得以確定證人庚○○交易毒品之對象應為被告無誤。至於證人庚○○又證稱該名「董娘」不是在庭被告，身材有所不符云云，應係迴護被告之詞，不足採信。足認被告確有販賣安非他命2次予證人庚○○，金額分別為2,000元及5,000元。
（九）此外，復有扣案如附表9所示之物，法務部調查局鑑定通知書、行政院衛生署管制藥品管理局檢驗通知書可資佐證，綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪與同條第二項販賣第二級毒品罪。被告販賣第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，分別為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。就癸○○部分，被告係同時販賣海洛因及安非他命予癸○○，為一行為觸犯販賣第一級毒品及第二級毒品之想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪論處，又被告先後多次販賣海洛因、安非他命（除癸○○以外部分）犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意為之，均應依刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，因販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑，及販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，有期徒刑部分依法加重其刑。被告所犯上開販賣第一級毒品罪與第二級毒品罪2罪間，犯意各別，構成要件互殊，應予分論併罰。公訴人雖僅就被告販賣海洛因及安非他命予癸○○之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，是本件被告另犯附表2至8之犯行，與起訴事實有連續犯之關係，已如前述，本院自應就屬於裁判上一罪之其餘犯行，包括公訴人移送併辦部分，一併加以裁判。再按被告販賣海洛因部分，所販賣之對象僅有癸○○、戊○○及壬○○，衡以毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，同條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑係無期徒刑或7年以上有期徒刑，情輕法重，本院衡其犯罪情狀在客觀上足以認倘科以其上開法定最低之刑，實嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕被告之刑。爰審酌被告違反法令，販賣足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品海洛因、安非他命，犯後矢口否認犯行，態度不佳兼衡被告販賣毒品期間、手段、次數及所得之金額等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
三、扣案如附表9編號2、3所示之毒品，分係海洛因及安非他命，此分由法務部調查局出具之鑑定通知書、行政院衛生署管制藥品管理局出具之檢驗成績書各1紙作為佐證，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。其包裝袋1只及4只，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收。至被告另用以販賣毒品所用之0000000000、0000000000、0000000000行動電話並未扣案，被告亦否認為其所有，及附表9編號1、附表10所示之物，被告辯稱非供販賣毒品所用，且查無其他證據足以證明確與販毒有關（並詳下述），均不宣告沒收，併此敘明。
四、被告販賣毒品予附表1至8等人之次數及金額，本院爰對被告販賣毒品之所得，即被告販賣海洛因之所得總計9萬2千元，販賣第二級毒品所得總計13萬1千元，合計22萬3千元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。
參、無法證明犯罪之部分：
一、被告自丁○○處販入海洛因、安非他命部分：
（一）公訴意旨略以：被告基於販賣海洛因及安非他命之概括犯意，自93年2月間，以其所持用0000000000撥打丁○○所持用0000000000、0000000000之行動電話向丁○○販入海洛因及安非他命，因認被告另涉犯販賣第一、二級毒品罪。
（二）訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：伊沒有向丁○○購買毒品等語。公訴人認被告另涉前揭犯行，無非係以：警方對於前開被告與丁○○所持有之行動電話執行通訊監察，內容中出現諸多毒品人口交易毒品常用之暗語，證人丁○○並於偵查中證稱確係與毒品交易有關，明顯係販入毒品之接洽過程，警方嗣並於93年2月26日在宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○號之玫瑰園汽車旅館112室查獲被告與證人丁○○，並自該室化妝台上查獲海洛因、安非他命、0000000000號行動電話1支、分裝袋3包、計算機1台、電子磅秤1台等物可佐，為其論據。
（三）證人丁○○於本院審理時證稱：伊於為警查獲當天拿1只包包去玫瑰園汽車旅館，係因 王銘德 在火車站遇到伊，要伊拿包包到玫瑰園汽車旅館等王銘德，被告剛好打電話要伊去汽車旅館裡面找被告，伊還沒有到房間內就被警察圍起來。在汽車旅館112號房放在化妝台上的東西不是伊的，伊只到樓梯口就被警察圍住，後來警察就跟伊一同進去房間內，當時房間內只有被告1人，警察打開包包，包包內有很多毒品，房間的東西都不是伊拿去的等語。核上開所述，並不足以證明被告有向證人丁○○購買毒品之事實。另自被告與丁○○間對話之監聽譯文以觀，雖出現交易毒品常用之暗語，然究係有無進行交易所有不明，且被告究係買受多少數量之毒品亦不明確，也無證據可以證明證人丁○○即為被告販出毒品之上手，是公訴人所指此部分犯行，應屬不能證明。惟公訴人認此部分與前揭有罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
二、被告販賣海洛因及安非他命予附表11所示之電話持有人部分：
（一）公訴意旨另以：被告基於販賣海洛因及安非他命之概括犯意，連續於宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○號之玫瑰園汽車旅館112號房販賣海洛因、安非他命予如附表11所示之持用電話之人等語。因認此部分亦涉犯販賣第一、二級毒品之罪等語。
（二）惟查，觀諸附表所示行動電話之持用人與被告0000000000號行動電話之通訊監察譯文可知，確有附表11所示行動電話之持用人與被告以一般洽購毒品之暗語內容，然該等行動電話究係由何人持用？與被告洽購毒品之人究係何人？於洽購毒品後是否確有從事交易等關乎犯罪成立之重要事實，均未見公訴人舉證以明其說，則公訴人此部分之舉證尚有不足，犯行應屬不能證明，惟公訴人認此部分與前揭有罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
三、被告販賣安非他命予丙○○部分：
（一）併辦意旨略以：被告基於販賣安非他命之犯意，於93年2、3月間，先由丙○○使用公用電話與被告聯絡，向被告購買安非他命1,000元，並約定於宜蘭縣○○鄉○○路名家檳榔攤交付安非他命，惟被告未依約前往交易，因認被告涉犯販賣安非他命未遂罪嫌等語。
（二）訊據被告堅決否認有販賣安非他命予丙○○未遂之犯行，辯稱：丙○○有向伊討用安非他命，伊遂將伊用剩之安非他命送給伊施用，伊並未販賣毒品予丙○○等語。
（三）經查，證人丙○○雖於偵查中證稱：伊在93年2、3月間有向被告購買安非他命1,000元1次，約在宜蘭縣○○鄉○○路一家名家檳榔攤，電話中被告答應要和伊交易，結果被告沒有赴約等語。（參見94年度偵字第1188號第16、17頁），然於本院審理時經辯護人詰以：「打電話給甲○○，甲○○如何回答？」，被告證稱：「我打電話給甲○○說要在名家檳榔攤等，甲○○回答說你就在那裡等。」等語，雖證人丙○○於偵查中證稱被告曾答應與其交易，但其所指「答應」係指願意赴約？抑或已承諾販賣安非他命予伊？意思有所不明，其嗣於本院審理時則證述被告稱「你就在那裡等」，並未明確表示已承諾販賣安非他命予證人丙○○，檢察官於併審意旨中誤認業已著手販賣，而屬販賣安非他命未遂之罪，尚有誤會，應退由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第56條、第55條、第59條、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官陳嘉瑜到庭執行職務中華民國94年11月4日
刑事第四庭審判長法官林惠玲
法官劉家祥法官郭淑珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官林秀麗中華民國94年11月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表1（證人癸○○部分）：
┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│交易│次數│交易地點│交易物品│金額│交易方法││時間││││（每次）││├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│92年│5次│癸○○位於宜│海洛因│16,000元│癸○○以其持有之行││10月││蘭縣 蘇澳鎮家 ││，所得合│動電話與被告所持用││間起││中、宜蘭縣員││計80,000│0000000000、093636││至93││山鄉員山鄉公││元│4001號行動電話聯絡││年底││所附近│││後，由癸○○指定交││或94│││││易地點，被告遂駕白││年初│││││色BMW車輛至該交易│││││││地點完成交易│├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│同上│5次│同上│安非他命│15,000元│同上││││││計3次，3│││││││0,000元│││││││計2次，│││││││所得合計│││││││105,000│││││││元││└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘附表2（證人己○○部分）：
┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│交易│次數│交易地點│交易物品│金額│交易方法││時間││││││├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│93年│2次│宜蘭縣員山國│安非他命│1,000元│己○○撥打00000000││3、4││中附近路旁及││、2,000│84行動電話予被告09││月間││其他不詳地點││元，所得│00000000號行動電話││某日││││合計3,00│洽購，其中1次並由││、││││0元│不知情之某男子接聽││93月│││││，約定地點後，1次││9月9│││││係與被告親自交易，││日│││││1次係由1名不知情│││││││之男子交付毒品│└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘附表3（證人戊○○部分）：
┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│交易│次數│交易地點│交易物品│金額│備註││時間││││││├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│93年│3次│宜蘭縣宜蘭市│海洛因│3,000元│戊○○與阿富共同出││5、6││玫瑰園汽車旅││，所得合│資，由阿富撥打電話││月間││館、羅東鎮不││計9,000│予被告0000000000行││││知名之汽車旅││元│動電話聯絡，戊○○││││館│││再載阿富至約定之汽│││││││車旅館，由阿富走進│││││││汽車旅館與被告交易│││││││毒品。│└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘附表4（證人壬○○部分）：
┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│交易│次數│交易地點│交易物品│金額│備註││時間││││││├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│93年│2次│宜蘭縣警察局│海洛因│2,000元│壬○○使用0000000││7月││羅東分局二結││及1,000│387號行動電話與被││至10││派出所前舊街││元，所得│告0000000000行動││月間││上之統一超商││合計3,00│電話聯絡，被告駕駛││││外面、壬○○││0元│銀色福特牌車輛至交││││位於宜蘭縣五│││易地點，並以壬○○││││結鄉附近某不│││及被告分頭放置現金││││知名之路旁│││及毒品，再分頭拿取│││││││之方式交易││││││││├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│同上│2次│同上│安非他命│同上，所│同上││││││得合計3,│││││││000元││└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘附表5（證人子○○部分）：
┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│交易│次數│交易地點│交易物品│金額│備註││時間││││││├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│93年│1次│子○○位於宜│安非他命│2,000元│子○○使用0000000││8、9││蘭縣宜蘭市之││，所得合│063號行動電話與被││月間││住處││計2,000│告0000000000號行動││││││元│電話聯絡，被告駕駛│││││││白色車輛親自送到羅│││││││政雄位於宜蘭市之住│││││││處，再連絡子○○拿│││││││取毒品，子○○當面│││││││交予被告價金。│└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘附表6（證人乙○○部分）：
┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│交易│次數│交易地點│交易物品│金額│備註││時間││││││├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│93年│1次│宜蘭縣員山鄉│安非他命│2,000元│乙○○使用0000000││8、9││鄉公所附近之││，所得合│285號行動電話與被││月間││不知名路旁││計2,000│告0000000000號行動││││││元│電話聯絡，毒品係由│││││││被告親自徒步送到交│││││││易地點，交予乙○○│││││││。│└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘附表7（證人辛○○部分）：
┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│交易│次數│交易地點│交易物品│金額│備註││時間││││││├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│93年│3次│宜蘭縣員山鄉│安非他命│1,000元│辛○○使用00000000││8、9││鄉公所附近不││2,000元│80號行動電話，與被││月間││知名之路旁等││及5,000│告0000000000號行動││││處││元，所│電話聯絡，被告由不││││││得合計8,│詳姓名不知情之友人││││││000元│駕駛銀白色車輛載被│││││││告至約定地點交易毒│││││││品。│└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘附表8（證人庚○○部分）：
┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│交易│次數│交易地點│交易物品│金額│備註││時間││││││├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│93年│2次│宜蘭縣員山鄉│安非他命│2000元、│庚○○使用0000000││9月││北七路附近之││5000元│967號行動電話與被││間││產業道路旁。││，所得合│告0000000000號行動││││││計8,000│電話聯絡。被告或親││││││元│自駕駛黑色車輛前來│││││││，或由不詳姓名不知│││││││情之人搭載前來交易│││││││毒品。│└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘附表9：
┌─────┬─────────────────────────────┐│編號│物品名稱│├─────┼─────────────────────────────┤│1│被告所有之行動電話0000000000號行動電話（含SIM卡）1支│├─────┼─────────────────────────────┤│2│海洛因1包（淨重17.15公克，參見93年度偵字第591號卷1第50頁）│├─────┼─────────────────────────────┤│3│安非他命4包（實稱毛重分別為31.909、14.585公克，參見本院卷2│││第23頁）│└─────┴─────────────────────────────┘附表10：
┌─────┬─────────────────────────────┐│編號│物品名稱│├─────┼─────────────────────────────┤│1│吸食器2組│├─────┼─────────────────────────────┤│2│現金新臺幣47,900元│├─────┼─────────────────────────────┤│3│電子磅秤1組│├─────┼─────────────────────────────┤│4│分裝袋大、中、小各1包│├─────┼─────────────────────────────┤│5│帳冊1本│├─────┼─────────────────────────────┤│6│現金新臺幣47,900元│├─────┼─────────────────────────────┤│7│摩托羅拉手機1支（無門號）│├─────┼─────────────────────────────┤│8│計算機1台│└─────┴─────────────────────────────┘附表11┌─────┬─────────────────────────────┐│編號│行動電話門號│├─────┼─────────────────────────────┤│1│0000000000│├─────┼─────────────────────────────┤│2│0000000000│├─────┼─────────────────────────────┤│3│0000000000│├─────┼─────────────────────────────┤│4│0000000000│├─────┼─────────────────────────────┤│5│0000000000│├─────┼─────────────────────────────┤│6│0000000000│├─────┼─────────────────────────────┤│7│0000000000│├─────┼─────────────────────────────┤│8│0000000000│├─────┼─────────────────────────────┤│9│0000000000│├─────┼─────────────────────────────┤│10│0000000000│├─────┼─────────────────────────────┤│11│0000000000│├─────┼─────────────────────────────┤│12│0000000000│└─────┴─────────────────────────────┘