臺灣臺北地方法院98年度訴字第2100號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院98年訴字第2100號刑事判決

裁判日期：民國99年03月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決98年度訴字第2100號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人鍾開榮律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第24528號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之第三級毒品愷他命四顆（驗後餘重壹點貳肆公克）沒收、未扣案販賣第三級毒品所得之新臺幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知愷他命係政府依法公告之第三級毒品，不得任意販賣，竟意圖營利，當丁○○於民國98年4月1日上午7時許，以行動電話0000000000號撥打乙○○使用之0000000000號行動電話，詢問愷他命價格時，即告知丁○○每顆原價新台幣（以下同）5百元，如買10顆算便宜一點，每顆4百元，丁○○同意購買10顆，並相約在臺北市○○區○○○路○段○○號前之忠孝運站1號出口見面。嗣乙○○騎機車前往西門町國賓戲院附近向綽號「 阿成 」者販賣入10顆愷他命，於同日上午8時許，前往上開捷運站一號出口與丁○○見面，再同至該出口旁之便利商店內，將第三級毒品愷他命10顆交予丁○○，並向丁○○收取4千元現金。交易完成後，丁○○邀乙○○同返丁○○位於臺北市○○區○○路4段61巷14號4樓之住處，與友人戊○○、丙○○共同施用 上開愷 他命，嗣為丁○○之母報警而查獲，並扣得乙○○售予丁○○尚未施用之第三級毒品愷他命4顆（總毛重1.28公克、驗後餘重1.24公克）。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查，本件判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，業公訴人、被告及其辯護人於本院表示沒有意見，且迄於本案言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，依諸上開規定，均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實之證據及理由
（一）訊之被告乙○○坦承於上開時、地，交付10顆愷他命予丁○○，並向其收取4千元，嗣在丁○○前揭內湖住處被查獲，扣得第三級毒品愷他命4顆等情，核與證人丁○○、戊○○於本院所述情節相符，並有丁○○使用之行動電話雙向通聯記錄可查（臺灣士林地方法院檢察署98年偵字第5426號卷第118-119頁），扣案之4顆藍色藥錠（總毛重
1.28公克、驗後餘重1.24公克）經送驗結果，均檢出第三級毒品Ketamine成分，有臺北市政府警察局98年4月16日北市鑑毒字第78號鑑驗通知書一紙在卷可稽（臺灣士林地方法院檢察署98年偵字第5426號卷第84頁），此部分事實應可確認。
（二）惟否認販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：是丁○○要施用，問我有無認識的人，要求我幫他買，我即幫他買10顆，不是販賣，是幫助施用云云。惟查：
１、證人丁○○於偵查中證稱：查獲當天我有用我的手機0000000000撥打乙○○的手機0000000000，說我要「藍星」即扣案的藥丸，我問他說一顆多少，他說拿10顆比較便宜，印象中說一顆5百元，拿10顆1顆就是4百，我就說好，拿10顆，然後就約在忠孝復興站一號出口，後來乙○○帶我進去捷運站出口旁的便利商店，他給我10顆「藍星」，我給他4千元等語（臺灣臺北地方法院檢察署98年偵字第24528號卷第21頁）；於本院證稱：98年4月1日當天，我無聊想要施用，想到之前他有問我，所以我就在早上5、6點或
6、7點（我現在已經不太記得了）打給他，跟他說我要跟他買藍星，我問他一顆多少，他說1顆5百，他說買10顆算便宜一點，1顆算4百，我就說那就買10顆。我們談好之後，等了一下，大約十幾分鐘，之後我就先去昆陽捷運站接丙○○，之後就載丙○○一起到SOGO，到SOGO之後，我打給乙○○，過了3、4分鐘，乙○○才騎機車到，到了之後乙○○把我叫到一間便利商店裡面，他把10顆的藍星交給我，我當場給他現金4千元。之後就出去便利商店，我就問乙○○要不要到我家裡去，就是一起施用，乙○○想了一下，就跟我走等語（本院99年2月3日審判筆錄第21頁）。證人戊○○於偵查中亦具結稱：98年4月1日我在丁○○內湖成功路家中，丁○○先跟乙○○以電話聯繫，因為丁○○在電話中叫「 小威 」，後來看到乙○○跟丁○○回來，所以我知道當天聯繫的人是乙○○，我聽到電話中有提到「買多一點會便宜一點」，然後他們就約地點，後來丁○○跟我說要拿10顆，因為我要付錢，打電話時只有我與丁○○在場等語（甲○第24528號卷第17、18頁）。證人丁○○及戊○○均證稱，被告乙○○於電話中，有談及買多一點比較便宜等語，倘被告僅是幫丁○○拿毒品，價格多少與之無關，何須與丁○○討價還價；又如何能自作主張，代替賣主答應算便宜一點，是被告乙○○所辯是幫丁○○拿毒品一語，不足採信。
２、次查，被告乙○○於本院自承接到丁○○要買毒品的電話後，即從林森北路騎機車到西門町國寶戲院向綽號「阿成」的人拿毒品，再騎車至SOGO附近等語（本院99年3月12日審判筆錄第5頁），倘被告只是幫丁○○拿毒品，理應與丁○○約在西門町國寶戲院附近取貨，何以甘冒被查獲身懷毒品之危險，往返於台北市區？又若非有利可圖，何以願花費時間及汽油為丁○○取貨？益證被告所辯難以採信，其有意圖營利販賣第三級毒品之犯行堪以認定。
三、論罪科刑
（一）被告乙○○行為後，毒品危害防制條例第4條已於98年5月20日修正公布，修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。上開條文修正後已將得併科之罰金提高，自屬法律變更，依刑法第2條第1項規定，以被告行為時之規定對被告較為有利，爰適用該法。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。爰審酌被告並無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可，所販賣之數量不多，僅為圖一己之私，無視於法律之禁令，販售毒品牟利，助長毒品氾濫，戕害國民身心健康甚鉅，犯後又矢口否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警惕。
（二）又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收。查被告向丁○○收取之4千元係販賣毒品所得，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。而被告使用於連絡毒品交易之0000000000行動電話，是由 邱秀雲 申請使用，有遠傳電信股份有限公司98年10月21日函在卷可稽（甲○98年偵字第24528號卷第6頁），非被告所有之物，爰不為沒收之宣告。
（三）又毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第
三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。是同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第
三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911號判決意旨參照）。是扣案之第三級毒品愷他命4顆（總毛重1.28公克、驗後餘重1.24公克）為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務中華民國99年3月31日
刑事第八庭審判長法官林鳳珠
法官陳芃宇法官楊蕙芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃鈴容中華民國99年3月31日附錄本案所犯法條92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。