裁判字號：最高法院86年台上字第956號民事判決
裁判日期：民國86年03月28日
裁判案由：返還土地
最高法院民事判決八十六年度台上字第九五六號
上訴人甲○○被上訴人乙○○訴訟代理人 陳鄭權 律師右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月十三日台灣高等法院第二審更審判決（八十四年度重上更㈠字第一一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地，為伊與訴外人 賴阿水 、 賴永忠 、 賴為政 等九人所共有，被上訴人未經共有人全體同意，擅自占有其中如第一審判決附圖（下稱：附圖）所示Ａ、Ｂ部分面積合計○點○一五一公頃，搭建房屋使用等情，爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，求為命被上訴人拆除上開訟爭土地內如附圖所示Ａ、Ｂ部分之房屋，交還土地於伊及其他共有人全體之判決。被上訴人則以：伊占有之訟爭土地，係共有人賴永忠分配所得，賴永忠死亡後，由其繼承人 賴清圳 、 賴清海 兄弟繼承將之出售於 賴從 改，伊再向 賴從改 洽租建屋使用，迄今已達四十五年之久，並非無權占有等語。資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：系爭土地為上訴人與訴外人賴阿水等九人共有，被上訴人占有如附圖所示Ａ、Ｂ部分計○‧○一五一公頃建屋使用之事實，有兩造不爭執之土地登記簿謄本、台北縣板橋地政事務所之土地複丈成果圖等附卷可憑，堪認為真正。按共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質，而有無分管事實，不以書面約定為必要，苟有其他明確之事實足以證明他共有人已經為明示或默示之同意者，仍可認定有分管協議。被上訴人辯謂系爭土地原共有人間早有分管之事實，業據證人 賴金石 、 賴仕惟 、 賴溪泉 在本件及另案審理中證明屬實，參以系爭土地由共有人分別建屋占地使用，數十年來各共有人間均無任何爭議，且被上訴人並非系爭土地共有人，竟能在系爭土地上建屋占用四十餘年而未遭置疑，足見各共有人間已有明示或默示同意分管之事實，既有分管之事實，則賴清圳、 賴清海將渠 等被繼承人賴永忠分管之特定部分售予賴從改，即無不生效力之問題。查系爭土地早經共有人各自依分管協議占有特定部分使用收益，有被上訴人提出之土地分管位置圖可稽，上訴人雖否認知悉該分管約定，惟土地買賣因金額較鉅，且系爭土地共有關係複雜，上訴人又係向部分共有人買受一部分之應有部分，自應先瞭解系爭土地使用情形，始符常情，上訴人縱非明知，仍屬可得而知有分管約定，被上訴人辯稱上訴人應受分管約定之拘束，自屬可採。上訴人另主張賴清圳、賴清海未辦理繼承登記，不得處分系爭土地，故其售與賴從改之行為，依法無效，賴從改無法取得系爭土地之合法占有權源，即無從出租與被上訴人云云。惟按民法第七百五十九條所謂未經登記不得處分其物權，係指物權處分行為而言，買賣並非處分行為，繼承人於未辦理繼承登記前所訂之買賣契約，僅屬債權行為，縱其於訂約時，未辦畢繼承登記，仍不生違反上開法條之規定而使債權契約成為無效問題，繼承人先與第三人成立移轉不動產所有權之「債權契約」，於完成繼承登記後，始移轉所有權登記於受讓其權利之第三人，更非法所不許。本件賴清圳、賴清海雖未辦理繼承登記，即將系爭土地權利訂約出售與賴從改，其債權契約仍屬有效，賴從改依債權關係而占有使用系爭土地，仍屬有權占有，其將系爭土地出租與被上訴人建屋使用，被上訴人本於租賃關係而占有使用系爭土地，亦屬有權占有，實堪認定，被上訴人占用系爭土地既非無權占有，從而上訴人本於無權占有之法律關係，訴請被上訴人拆屋還地，尚屬無據，不能准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查原審認定原共有人就系爭土地有分管之約定，無非以證人賴仕惟、賴金石在原審之證言及證人賴溪泉在另案訴外人賴從改等被訴拆屋還地事件中之證詞，與被上訴人在系爭土地上建屋占用四十餘年未遭置疑為據，然該三名證人所為證言，均屬臆測之詞（參見原審上更㈠卷第四十九頁反面、第五十頁及第三十六頁反面），究竟系爭土地何時開始約定分管？原各共有人所分管之位置如何？該等證人並未明確說明，原審徒以各該證人之證言及被上訴人在系爭土地上建屋占用四十餘年未遭置疑，遽認共有人間有分管之約定，尚嫌率斷。又依司法院大法官會議釋字第三四九號解釋，係認分管契約僅於應有部分之受讓人知有分管契約存在或可得而知之情形，始對之生拘束力。而有關受讓人是否知悉分管契約，或可得而知之情形，係對主張分管契約有效力之人有利之事實，應由主張分管契約具有拘束力之人負舉證責任。上訴人已否認有該分管契約，且主張縱系爭土地有分管契約，上訴人亦無法得知，不受該分管契約之拘束等語（見原審更㈠卷第九十七頁），原審未命被上訴人就上訴人是否知悉或可得而知有分管契約之情形舉證證明，僅以土地買賣金額較鉅，買受人應先瞭解系爭土地使用情形，即認定上訴人縱非明知仍屬可得而知有分管之約定，殊有未合，且與舉證分配責任有違。另原審認定賴永忠之繼承人為賴清圳、賴清海二人，然遍查全卷，並無賴永忠全戶之戶籍謄本可供查核。原審僅憑被上訴人之陳述謂賴永忠之繼承人只有賴清圳、賴清海二人（見原審更㈠卷第八七頁），即予採信，亦嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。另本件系爭土地係由被上訴人向訴外人賴從改租地建屋使用，而賴從改出租與被上訴人土地係向賴清圳、賴清海購買而來，因系爭土地共有人 楊熺崑 等已另案主張賴從改所買受土地對全體共有人不生效力，訴請賴從改拆屋還地，該案判決結果，攸關被上訴人占用系爭土地有否合法權源之問題，案經發回，應併注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年三月二十八日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官袁再興右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年四月十六日