裁判字號：臺灣新北地方法院105年簡上字第405號刑事判決
裁判日期：民國106年11月16日
裁判案由：妨害兵役
臺灣新北地方法院刑事判決105年度簡上字第405號上訴人即被告 辜偉豪 上列上訴人即被告因妨害兵役案件，不服本院中華民國105年4月21日105年度簡字第1376號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第4340號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認應適用通常程序審判，自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
辜偉豪無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告辜偉豪明知其係後備軍人，倘居住處所遷移即應依規定申報，竟意圖避免召集處理，於民國102年間某日，自戶籍地即新北市○○區○○里○○○路○段○○號10樓（下稱林口戶籍地）遷移居所至臺北市○○區○○街0段0號7樓時，未依規定申報，使新北市後備指揮部所發，指定被告應於104年6月15日上午8時至9時前往新北市○○區○○路○○號仁愛營區報到之教育召集令無法送達，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪嫌，請依同條例第6條第1項規定科刑等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。次按妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項係分別規定，後備軍人「意圖避免召集處理」，而有居住處所遷移，無故不依規定申報者；又後備軍人犯第1項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，分別依第5條或第6條科刑。是上開第10條第3項「以意圖避免召集論」之規定，以犯第1項之罪為前提，即行為人須具備「意圖避免召集處理」之主觀要件，始有適用之餘地，並非後備軍人有居住處所遷移，無故不依規定申報，致召集令無法送達之情形，即「以意圖避免召集論」（最高法院103年度台非字第395號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。
三、本件公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告確實遷離林口戶籍地而未依規定申報，並有教育召集令、新北市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表等各1份等資為依據。然訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：伊退伍時原本跟姑姑 辜鈺文 、叔叔 辜國泰 、父親及奶奶住在三重，後來父親及奶奶因車禍過世，大家就決定跟姑姑一起住在林口戶籍地，伊有在林口戶籍地住一陣子，但因為找不到工作，無法負擔水電費及生活費，後來就到臺北跟母親 王薰慧 一起住，叔叔在林口戶籍地收到本件教育召集令時並沒有聯絡到伊，也忘記以簡訊通知伊，所以伊不知道有教育召集的事情，伊並沒有避免召集的意圖等語。經查：
㈠新北市後備指揮部確有於104年4月29日發布教育召集令，
指定被告應於104年6月15日上午8時至9時，前往新北市○○區○○路○○號（仁愛營區）報到接受教育召集訓練，經新北市政府警察局林口派出所警員先後於104年6月3日、同年6月5日前往被告之林口戶籍地交付上開教育召集令，然因被告已未居住在林口戶籍地而未能送達予被告，且經新北市林口區戶政事務所承辦課員於104年6月5日確認被告當時仍設籍在林口戶籍地等節，除為被告於偵查及本院審理時所不否認外，並有新北市後備指揮部104年4月29日教育召集令、新北市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表（以下簡稱調查表）、召集令交付情形紀錄表各1份附卷可稽（見偵卷第2頁至第4頁），此部分事實固堪認定。
㈡然證人辜國泰於本院審理時證稱：伊從100年開始跟被告及
辜鈺文一起住在林口戶籍地，因為被告的父親跟伊母親因為車禍一起往生，為了辦後事所以住在一起，被告大約是103年搬離開林口戶籍地，因為時間過太久，伊已經不記得被告搬走的日期，伊有問被告為什麼搬走，被告說因為向辜鈺文租房子要繳房租，還要分擔水電費，負擔太重，之後伊收到被告的召集令，有連續3天打手機通知被告，但被告電話沒人接，被告又已經搬走，所以第4天伊就去辦退件，管區問伊為何要辦退件，伊說因為被告已經搬出去，所以管區請伊在調查表證明人欄簽名，伊辦退件後也一直沒聯絡上被告，是後來被告用LINE聯絡伊說他收到傳票，伊才跟他說教育召集令辦退件的事情，被告不是為了逃避兵役搬離林口戶籍地，也沒有人趕被告離開林口戶籍地，應該是因為負擔太重等語（見本院卷第54頁反面至第55頁反面），由此可知辜國泰雖曾收受應送達予被告之教育召集令，然因被告當時需繳交房租及分攤水電費等原因，業已搬離林口戶籍地，嗣後辜國泰亦未能與被告聯繫告以教育召集令一事，始將教育召集令退回，則被告是否係為逃避兵役而有遷出林口戶籍地，且不依規定申報之情事，已非無疑，再參以證人王薰慧於本院審理時亦證稱：伊因為與被告父親離婚而與被告失聯，被告父親往生後，伊才與被告取得聯繫，當時被告是住在辜鈺文的房子，因為被告說要付很多錢，而且被告是伊兒子，伊就主動跟他說搬來跟伊一起住，後來被告就於102年初搬到臺北市○○區○○路0段000巷0號跟伊一起住，住到約104或
105年才因為被告工作的關係搬到現住地，被告原本不知道有教育召集令寄到林口戶籍地的事情，是收到傳票之後才知道，被告不可能為了逃避兵役才去跟伊住等語（見本院卷第56頁反面至第57頁反面），更可證明被告確實係因無法負擔房租，同時受其母王薰慧之主動提議，始搬離林口戶籍地而與其母同住，且被告係遲至收受本案傳票後始知悉有教育召集令一事，應非為逃避兵役而搬離林口戶籍地，並於知悉有教育召集之情事仍無故不依規定報到等情甚明，是以，依證人辜國泰及王薰慧上開證述內容，應可認定被告雖有自原居住處所即林口戶籍地遷移而無故未依規定申報之情形，然其實係因無法負擔房租及生活費用，且受王薰慧之主動提議，始搬離林口戶籍地而前往與王薰慧同住，尚難僅以被告有依法申報戶籍地遷移之義務，即逕認其主觀上存有「意圖避免召集處理」之犯意，則揆諸前揭說明，本件核與妨害兵役治罪條例第10條第1項之構成要件不符，被告所為應不足以構成妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪，是本件公訴人所提出之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有基於意圖避免召集處理之犯意，自居住處所遷移且無故不依規定申報，致使召集令無法送達之犯行一事為真實之程度，本院自無從形成被告有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指之上開犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。
四、按法院以簡易判決處刑者，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；另檢察官聲請以簡易判決處刑案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，分別為刑事訴訟法第
449條第3項、第452條所明定，故管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，認有刑事訴訟法第451條之
1第4項但書第3款「法院於審理後認應為無罪諭知」之情形者，即應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，是本院爰依前揭規定，改依通常程序審理，並自為第一審通常程序之判決，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第
3項、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官歐蕙甄到庭執行職務。
中華民國106年11月16日
刑事第四庭審判長法官楊仲農
法官林琮欽法官洪振峰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李儀靜中華民國106年11月22日