裁判字號：最高法院99年台上字第4871號刑事判決
裁判日期：民國99年08月05日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四八七一號上訴人甲○○選任辯護人 張英一 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字第一三九六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十六年度偵字第二一一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人辯稱：伊與甲女（姓名年籍詳卷）係鄰居，曾勸誡甲女車速過快，甲女懷恨而挾怨報復，伊每日早上五、六時許至十時許，及下午
十三、十四時許至太陽下山前，均在田中務農，不可能於甲女指訴之上午七時許仍在家中與其發生性行為，甲女於警詢所述與偵、審證言不一，顯有瑕疵，伊罹患雙眼老年性黃斑部退化、左眼黃斑部結痂、眩暈症等病症，無法為性行為，甲女指證不實云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於上訴人連續對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交部分之科刑判決，改判仍論處上訴人連續對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑，及維持第一審論處上訴人對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑，駁回其此部分在第二審之上訴。
上訴意旨略稱：㈠、甲女於警詢供述民國九十五年二月二十八日在田間小路與上訴人發生性行為，與其偵、審中證稱係在上訴人住處發生性行為者不同。原判決未說明以甲女之警詢筆錄彈劾其偵、審供述之證明力，及此有利上訴人之證據何以不能採信之理由，有理由不備之違法；甲女之證言顯屬不實，且違經驗法則，原判決以其陳述作為有罪判決之唯一證據，亦非合法。㈡、原審未依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，以裁定駁回上訴人函查甲女有無上課遲到或搭第二班車去上課、對上訴人測謊、再做DNA鑑定之聲請，僅於理由中說明本件事證已明，無調查之必要，而未剖析何以無調查必要，且認定九十五年九月二十日為甲女受孕日，與理由欄所引竹山秀傳醫院函所稱甲女懷孕週數有異，其踐行之訴訟程序難謂適法，並有理由矛盾及調查職責未盡之違失云云。惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。本件原判決依憑甲女偵查及審判中之證言，被害人代號與真實姓名對照表、上訴人住處現場圖及照片、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局函與鑑驗書、南投縣政府警察局函及勘察採證同意書等證據資料，資以認定上訴人明知鄰居甲女係十四歲以上未滿十六歲之人，竟利用甲女之父親車禍住院多年，母親有智能障礙，家庭功能不健全及金錢價值觀偏差之機會，基於概括犯意，於九十五年二月十六日、同年二月二十二日、同年二月二十八日，在其南投縣竹山鎮住處內，與甲女性交三次，每次依約給付甲女新台幣（下同）一、二百元不等之對價，嗣另行起意，於九十五年九月二十日，在上址與甲女性交一次，亦給付三百元對價，因而致甲女懷孕，嗣甲女之受孕胚胎與上訴人之唾液經鑑定機關鑑定其DNA型別相符，始循線查獲等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就甲女於警詢證稱九十五年二月二十八日性交地點在田間小路，與偵、審改稱該次性交地點在上訴人住處，雖略有不符，但上訴人確與其性交四次之基本事實證述，則相一致，甲女之偵、審證言如何堪以採信，警詢陳述不能為上訴人有利證明，暨甲女於秀傳醫院就診時，因主述最後一次月經之時間略有出入，該醫院對甲女懷孕週數之計算始有六週或七週之差異，懷孕週數誤差在一週左右，應係正常範圍等情，論敍甚詳。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。上訴意旨認原判決僅憑甲女指訴為唯一論罪證據，顯非依據卷內訴訟資料指摘。原判決既未採甲女之警詢陳述為證據，即無說明此傳聞供述有無證據能力之必要，執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，乃指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，若非上述情形之證據，本不屬於上開第十款之範圍，未予調查，即無違法。上訴人之唾液與甲女所懷胚胎，業經刑事警察局鑑定二者之DNA型別相符，法務部調查局亦說明上訴人不適合作測謊鑑定之理由，俱有相關資料在卷可稽。至上訴人聲請調查甲女有無上課遲到或搭第二班車上課，欲證明甲女之證言是否實在，與待證事實之關連性薄弱，原審固未以裁定駁回上訴人上揭調查證據之聲請，然已於判決理由欄詳加說明本件事證如何已臻明確，無重覆鑑定、再送測謊或向學校函查必要之理由，揆諸上開說明，自無違法。其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年八月五日
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月十日
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