裁判字號：臺灣南投地方法院104年審訴字第284號刑事判決
裁判日期：民國104年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決104年度審訴字第284號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告黃主賢上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第877號、第942號），因被告於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文黃主賢施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。施用第一級毒品部分，應執行有期徒刑壹年壹月。施用第二級毒品部分，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：黃主賢各基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，分別於下列時、地，為下列施用第一級毒品、第二級毒品之行為：㈠於民國104年8月1日上午8時許，在南投縣南投市○○路
路旁，以將海洛因摻入香菸內點燃後，吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品1次。另於104年8月5日上午8時58分許為臺灣南投地方法院檢察署觀護人室採尿送驗前回溯96小時內某時許，在不詳地點，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經該署觀護人室於上開時間通知其到場採集尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。㈡於104年9月6日下午5時許，在南投市○○路路旁，以將
海洛因摻入香菸內點燃後，吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品1次。於104年9月8日上午11時10分許為警採尿送驗前回溯96小時內某時許，在不詳地點，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於上開時間通知其到場採集尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
㈢案經南投縣政府警察局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱㈠被告黃主賢於警詢時、偵查中、本院準備程序及審理中之自白。
㈡南投縣政府警察局勘察採證同意書、南投縣政府警察局刑警
大隊偵查第一隊尿液真實姓名對照表、臺灣南投地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心104年8月19日出具報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心104年9月17日出具實驗編號000000
0號尿液檢驗報告各1份。
三、論罪科刑之理由：㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁，此為最高法院近來之統一見解。經查，被告前於87年間因施用第一、二級毒品案件，經依本院87年度毒聲字第910號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，繼依本院88年度毒聲字第157號裁定令入戒治處所施以強制戒治處分，嗣因戒治已滿3個月，繼經同法院以88年度毒聲字第986號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，並於88年6月24日釋放出所，至89年1月31日保護管束期滿而執行完畢，並經臺灣南投地方法院檢察署以89年度戒毒偵字第25號為不起訴處分確定；又於上開強制戒治處分執行完畢釋放後5年內之90年間，又因連續施用第一級毒品案件，依本院90年度毒聲字第1297號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年2月4日執行完畢，刑責部分則經本院以91年度訴字第42號判決判處有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可考。從而，被告本案犯行距上揭施用毒品犯行經強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，既又因施用毒品案件，經法院裁定保安處分及追訴處罰確定，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，揆諸上開說明，本案被告施用第一級、第二級毒品犯行與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，應依法訴追審理，先予敘明。
㈡次按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所指之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告如事實欄㈠、㈡施用海洛因及甲基安非他命之所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用前分別持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用行為之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開2次施用第一級毒品及2次施用第二級毒品之行為，係基於各別犯意而為，行為互殊，應分論併罰。
㈢按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。又94年2月2日修正前刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑」，係採必減主義，祇要符合自首之規定，法院即須依上述規定減刑，並無自由裁量之餘地。修正後同法第62條前段則規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，則採得減主義，對於自首是否減刑，賦予法院自由裁量之權。揆其修法意旨，乃因自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，如一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。如採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減刑與否，運用上較富彈性。使真誠悔悟者可得減刑自新之機會，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，以符公平。故依新法規定，被告縱已自首犯罪，但是否減輕其刑，法院仍得依職權審酌個案具體情節以資決定（最高法院104年度台上字第614號判決參照）。
查被告係經臺灣南投地方法院檢察署觀護人室採尿送驗後呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應後，經該署檢察官核發指揮書與南投縣政府警察局，經該局通知於104年9月8日前往該局接受調查及採集尿液送驗，並供稱：於104年9月6日17時許，在南投縣南投市○○路旁施用海洛因等語（參見警卷第6頁，即事實欄㈡施用第一級毒品犯行），彼時員警雖查知被告為毒品列管人口，惟被告先前是否曾有施用毒品紀錄及其過去之素行表現，如同被告之犯罪前科資料，僅為其品格證據之一項，並無從據以評斷被告於接受調查前有施用毒品之犯行，故被告自白104年9月6日17時許施用第一級毒品犯行前，員警並未有何確切根據而對被告產生施用毒品犯罪之合理可疑，更遑論業已確知被告事實欄㈡施用第一級毒品犯行，至多只係因施用毒品者有相當程度之成癮性及心理依賴性，常反覆實施同一犯罪，而單純主觀上懷疑或推測被告有施用毒品犯行，實與刑法第62條所稱之發覺尚屬有別，固符合自首之要件，然被告因係觀護人室採尿送驗後呈第一、二級毒品陽性反應後，經檢察官核發指揮書與警局，經警通知前往接受調查及採集尿液送驗，其已無法規避警方採液送驗，一旦有施用毒品，鑑定結果出爐自當無所遁行，縱如其所述有於採尿前向員警自首事實欄㈡施用第一級毒品犯行，亦係迫於情勢始為之，並非真誠悔悟，且被告前已有施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢之素行，及多次施用毒品經追訴處罰等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，屢犯不改，難認有何戒毒決心，為免其存有藉此邀獲寬典之狡倖心理，認被告自首事實欄㈡施用第一級毒品犯行部分不予減輕其刑，附此敘明。
㈣爰審酌被告前因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治執行完畢之
素行，及多次施用毒品經追訴處罰等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，仍未斷除毒癮，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，然衡酌施用毒品係屬自戕行為，對他人權益不至於有直接之侵害，且對社會秩序並無嚴重之危害，可非難性較低，被告犯罪手段尚屬平和，且被告犯罪時間係於104年8、9月間，屬同期間內所為，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就2次施用第一級毒品犯行部分，定其應執行之刑，及就2次施用第二級毒品犯行部分均諭知易科罰金之折算標準，另定其應執行之刑，及就應執行刑另諭知易科罰金之折算標準，而就主文所示之2次施用第一級毒品犯行之宣告刑與2次施用第二級毒品犯行之宣告刑不另定應執行之刑，由被告於本判決確定後自行選擇是否請求檢察官聲請定應執行刑。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條第1項。㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項。
㈢刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀（應附繕本）。
本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。
中華民國104年12月31日
刑事第五庭法官陳鈴香以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭秀芬中華民國104年12月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。