裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年金上訴字第355號刑事判決
裁判日期：民國109年04月29日
裁判案由：加重詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度金上訴字第355號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告方彥倫上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第1598號中華民國108年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第8989號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
方彥倫犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、方彥倫經真實姓名年籍不詳、綽號「 小偉 」之成年男子介紹，於民國107年12月初加入「小偉」所屬由3名以上成年人所組成具有持續性、牟利性與結構性之詐欺集團犯罪組織，擔任取款車手，並與該詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財及一般洗錢之犯意聯絡，先由該詐欺集團成員於107年12月19日，以通訊軟體微信暱稱「一個酷酷的楓」向 徐米豐 佯稱有賺錢管道，並提供「盈寶速投」網站連結，致徐米豐陷於錯誤，而於107年12月27日15時6分許，在臺北市○○區○○○路○○○號臺灣銀行，匯款新臺幣（下同）17萬元至該詐欺集團指定之 鄭力綸 所有臺灣銀行帳號000-000000000000號人頭帳戶內。方彥倫隨即持「小偉」所交付之上開人頭帳戶金融卡，於附表所示之時間，商請不知情之友人「 偉仔 」、 譚士選 搭載其前往附表所示之提領地點，提領附表所示之金額，再將提領之款項交付「小偉」，並取得1,700元之報酬。嗣經警調閱監視器錄影畫面，循線查悉上情。
二、案經徐米豐訴由臺北市政府警察局大同分局轉請臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、程序及證據能力部分：㈠被告方彥倫經合法傳喚，無正當之理由不到庭，本院不待其陳述，逕行判決。
㈡組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆
錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」本案關於各該證人之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上開規定，自不得採為被告犯組織犯罪防制條例罪名之證據，是本判決所引用證人之警詢筆錄，僅於認定被告犯加重詐欺及一般洗錢罪部分具有證據能力，先予指明。
㈢刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」本判決所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，除各該證人之警詢筆錄不得採為認定被告參與犯罪組織之證據，已如前述外，其餘部分檢察官及被告均知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而皆未於言詞辯論終結前聲明異議（被告於原審準備程序及審理時均未爭執相關供述證據之證據能力；於本院審理時經合法傳喚，並未到庭就相關供述證據之證據能力為爭執），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。
㈣本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序及審
理中坦承不諱（偵卷第49至57、209至211頁，原審卷第40、
64、89至91頁），核與告訴人徐米豐、證人譚士選、鄭力綸於偵查中證述之情節大致相符（偵卷第201至203、243至244、257至258頁），並有證人鄭力綸向臺灣銀行申辦帳號000-000000000000號帳戶之存摺存款歷史明細查詢、告訴人提供之微信對話資料、臺灣銀行營業部108年5月24日營存密字第10850130081號函暨帳戶交易及基本資料、員警職務報告、監視器畫面照片、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理刑事案件報案三聯單、臺灣銀行憑條存根影本、帳戶個資檢視、車輛詳細資料報表、臺中市政府警察局烏日分局108年4月11日中市警烏分偵字第1080013725號函暨員警職務報告與監視器圖檔等在卷可稽（偵卷第35至43、97至123、131至137、179、225至231、261至345、351至356頁），足見被告之自白與事實相符而可採信，事證明確，犯行堪以認定。
㈡起訴書附表編號5至8所載被告提領人頭帳戶內款項部分，經
檢察官於原審準備程序中表示刪除等語（原審卷第63頁），此部分即不在本院審理範圍，附此敘明。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：㈠組織犯罪防制條例第2條第1項規定：「本條例所稱犯罪組織
，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。」本案詐欺集團之成員，至少有被告、綽號「小偉」之成年男子、向告訴人施行詐術之其他成員，且告訴人係遭被告所屬詐欺犯罪組織成員施以詐術騙取金錢，該詐欺集團自屬3人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，而對告訴人實施詐欺取財犯行。
㈡按組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發
起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨）。次按3人以上共同犯刑法第339條之詐欺罪者，構成刑法第339條之4第1項之加重詐欺罪，該條項為法定刑1年以上7年以下有期徒刑之罪，屬洗錢防制法第3條第1款所規定之特定犯罪。而洗錢防制法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」本案詐欺集團向告訴人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而指示告訴人將款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手即被告前往提領詐欺所得款項得逞，依前揭證據顯示，該人頭帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，是被告擔任車手前往提領詐欺所得金錢之行為，亦該當於洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。故核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，被告犯上開三罪之目的單一，行為有部分重疊合致，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之3人以上共同詐欺取財罪處斷。檢察官上訴意旨謂被告參與犯罪組織及加重詐欺取財犯行應予分論併罰云云，尚有未洽。
㈢共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不
問犯罪動機起於何人，不必每一階段犯行，均經參與。再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。被告參與本案詐欺集團，其雖不負責對告訴人施以詐術，而推由同集團其他成員為之，但被告就本件詐欺取財犯行，與同集團其他成員之間，分工擔任實施詐騙、居間聯繫、由自動櫃員機提領及上繳款項等任務，各具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，應認被告就附表所示犯行，與綽號「小偉」之成年男子及參與該次詐欺取財犯行之同集團其他成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告如附表所示多次提領告訴人款項之行為，係於密切接近
之時、地實施，侵害同一告訴人之財產法益，各次提領行為之獨立性極為薄弱，且係出於對同一告訴人詐欺取財之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯。
㈤被告前因妨害風化案件，經臺灣臺中地方法院以102年度中
簡字第2341號判決判處有期徒刑4月確定，於103年1月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑（本院卷第27至28頁）。被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。然本案與前案之罪名、法益種類及罪質均有不同，如因累犯加重本案最低本刑，恐有致生其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，爰不予加重其刑。
㈥想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一
重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨）。準此：
⒈參與犯罪組織者，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑
，組織犯罪防制條例第3條第1項但書定有明文。查本件被告參與本案之詐欺集團犯罪組織，擔任依上級成員指示提領贓款之車手角色，並有多次提領贓款之行為，使告訴人受有財產上損害，難認被告參與犯罪組織之情節輕微，自無依上開規定減輕或免除其刑之餘地。
⒉組織犯罪防制條例第8條第1項規定：「犯第3條之罪自首
，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」本案卷存證據固無法證明被告就參與犯罪組織部分有自首並自動脫離其所屬之犯罪組織，或有因其提供資料而查獲該犯罪組織，故無從依組織犯罪防制條例第8條第1項前段規定減輕或免除其刑。然被告於本案偵查、審判中均自白參與犯罪組織及一般洗錢犯行，依上開規定原應減輕其刑，雖其參與犯罪組織及一般洗錢罪係屬想像競合犯其中之輕罪，惟本院於後述量刑時仍當一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此說明。
㈦原判決認被告前開犯行事證明確而予論罪科刑，固非無見。
惟查：⒈原判決就被告是否符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第16條第2項減輕其刑要件而得作為量刑參考事由，漏未論述，容有未洽。⒉關於以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪，依刑法第55條規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，是否應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定一併宣告刑前強制工作之法律爭議，業經最高法院刑事大法庭作出統一法律見解（詳後述）。原判決以被告所犯參與犯罪組織罪與加重詐欺取財罪構成想像競合犯，既已從一重依加重詐欺取財罪處斷，即無從割裂適用組織犯罪防制條例之規定而對被告宣告強制工作；原審上開意見與最高法院刑事大法庭法律見解未合，此部分適用法則亦有不當（至被告因無預防矯治社會危險性之必要，而未一併宣付強制工作，則屬另一問題，詳後述）。檢察官上訴主張被告所犯參與犯罪組織及加重詐欺取財罪應分論併罰、原審未諭知強制工作為不當云云，雖均無理由（不宣告強制工作部分詳後述），然原審判決既有如上可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈧本院審酌被告正值青壯，不思循正當管道獲取錢財，竟加入
詐欺集團擔任提款車手而共同從事詐騙犯行，造成告訴人之財產損失及精神痛苦，並嚴重影響人際互信基礎及危害社會經濟秩序，其犯罪動機、目的及手段均應受非難，考量被告於該詐欺集團之角色分工及參與程度，告訴人遭詐騙金額多寡，被告犯罪所得報酬數額，犯後於偵、審中自白全部犯行（參與犯罪組織、一般洗錢、加重詐欺取財），並與告訴人成立調解（原審卷第105至106頁調解程序筆錄），目前共給付告訴人9,000元（本院卷第69頁公務電話查詢紀錄表），兼衡其於原審自陳教育程度為國中畢業，在早餐店工作，月入1萬多元，未婚無子女，須扶養母親（原審卷第92頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年。
㈨刑法第38條之1規定：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為
人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」查被告因本案犯罪而獲得報酬1,700元，屬於被告之犯罪所得，惟被告迄今已賠付告訴人9,000元，業如前述，是其犯罪所得已實際合法發還告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。
㈩刑法第55條之想像競合犯，係一行為觸犯數罪名，該規定依
體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。因此所謂「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，蓋輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，屬刑罰以外之法律效果，並未被重罪所吸收，仍應一併適用，此與罪刑法定原則無違。106年、107年間2次修正後之組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。是故行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，法院審酌個案情節，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，得依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨）。
本院審酌被告在早餐店工作，顯然平素有正當職業，非遊蕩、懶惰成習之人，且無證據顯示被告曾加入其他詐欺集團，足見被告加入本案詐欺集團，事屬偶然，而被告在該集團中係擔任依上級成員指示提領贓款之車手，非居於核心或重要地位，其加入詐欺集團期間，僅參與提領如附表所示款項，嗣即為警查獲，堪認被告參與詐欺集團之程度不深、角色分工屬於下層成員、對社會所生危害尚非甚鉅，其經本案論罪科刑之處罰，已足以促其心生警惕，嚇阻再犯，並無再採取刑罰以外之措施限制其自由，以預防矯治其社會危險性之必要，如此亦符合比例原則，故不依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段、第8條第1項後段，洗錢防制法第2條第2款、第14條第1項、第16條第2項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳建文提起公訴，檢察官白惠淑提起上訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國109年4月29日
刑事第八庭審判長法官郭瑞祥
法官簡婉倫法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜珊中華民國109年4月29日附錄論罪科刑法條：
刑法第339條之4第1項犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、3人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
洗錢防制法第14條第1項有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬────┬────────┬────────┐│編號│提領時間│提領金額│提領地點│備註││││(新臺幣)│││├──┼───────┼────┼────────┼────────┤│1│107年12月27日│60,000元│臺中市西屯區工業│由綽號「偉仔」之│││22時53分9秒││區一路196號（臺│不知情友人駕駛自│├──┼───────┼────┤灣銀行臺中工業區│用小客車搭載方彥││2│107年12月27日│60,000元│分行）│倫前往│││22時54分46秒││││├──┼───────┼────┤│││3│107年12月27日│30,000元│││││23時0分34秒││││├──┼───────┼────┼────────┼────────┤│4│107年12月28日│20,000元│臺中市大肚區遊園│由不知情之譚士選│││1時26分9秒││路2段203巷3弄89│騎乘普通重型機車│││││號（OK便利超商龍│搭載方彥倫前往│││││井自強店）││└──┴───────┴────┴────────┴────────┘