裁判字號：臺灣屏東地方法院95年易字第527號刑事判決
裁判日期：民國97年01月22日
裁判案由：詐欺等
臺灣屏東地方法院刑事判決95年度易字第527號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○○
丙○○
之1號上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3018號），本院判決如下：
主文乙○○○共同連續違反將未經屠宰衛生檢查之屠體意圖供人食用而貯存之規定，情節重大，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
扣案之殺豬刀拾肆把、磨刀棒貳支及鐵鉤肆支，均沒收。
丙○○共同連續違反將未經屠宰衛生檢查之屠體意圖供人食用而貯存之規定，情節重大，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之殺豬刀拾肆把、磨刀棒貳支及鐵鉤肆支，均沒收。
事實
一、乙○○○於民國84年間，因違反食品衛生管理法案件，經台灣高等法院高雄分院84年度上易字第1285號判處有期徒刑1年6月確定，並於87年4月20日執行完畢。
二、乙○○○、丙○○母女二人與 張凱炫 （為乙○○○之夫，已於民國93年3月23日死亡，另經法院為不受理判決），均明知屠宰供食用之豬，應於屠宰場為之，且未經屠宰衛生檢查之屠體、內臟，不得供食用或意圖供食用而分切、運輸、貯存，竟共同基於違反畜牧法之概括犯意聯絡，自90年12月間某日起至同年月28日止，僱用有犯意聯絡之丁○○（由檢察官另行起訴）向高雄縣市、屏東縣市等地區養豬業者索討收集棄置之斃死豬、病豬，並由張凱炫、丙○○先開車運往「全成農產冷藏行」冷藏，再由丁○○開車將當日欲宰殺之豬體載往高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號後方之鐵皮屋，由乙○○○、張凱炫、丙○○宰殺肢解後，丁○○再於凌晨4、5時許，將宰殺或肢解完成之豬體或豬肉運送至全成農產冷藏行冷藏。嗣於90年12月28日上午5時30分許，丁○○駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車，由高雄縣仁美村仁愛路
216號後方之鐵皮屋運載已肢解完成之死豬豬肉，至高雄縣美濃鎮甲○○之加工廠交貨予甲○○之職員過磅時（甲○○並無買受之意），於當日7時許為警當場查獲。並扣得4頭豬隻及內臟約重400公斤，並同日上午11時許，在前往屏東縣里○鄉里○路○○號「全成農產冷藏行」途中之里中路上，查獲丙○○駕駛車號00-0000號自用小貨車搭載乙○○○，車上並載有未經衛生檢查而意圖供食用分切之豬體共11隻，始循線於上開冷藏行冷凍庫內查獲一冰庫之豬體全隻及肢解品。並扣得丙○○所有用以宰殺及肢解病死豬之工具殺豬刀14把、磨刀棒2支及鐵鉤4支。
二、案經高雄縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按92年2月6日修正公布，並於同年9月1日施行之刑事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第7條之3，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第7條之3但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第159條至第159條之3所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第7條之3但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3、第159條之5之規定，以判斷其是否有證據能力。此有最高法院95年度臺上字第5406號判決意旨論述綦詳。本件在刑事訴訟法修正施行前雖即已進行偵查，然檢察官提起公訴繫屬於本院之日期為95年8月24日，此觀諸該院收案章戳自明，繫屬日期已在刑事訴訟法修正施行之後，揆諸前開說明，法院仍應依新法規定踐行訴訟程序，是茲以新法關於證據法則之規定，說明本件證據能力之認定。
二、證人即同案被告丁○○於偵查中之供述按刑事訴訟法所稱之「證人」，係指「在他人之訴訟程序案件中，陳述自己所見所聞具體事實之第三人」（刑事訴訟法第176條之1立法理由參照），則該第三人倘非在本案被告訴訟程序中作證，而係於該第三人自己之刑事案件中所陳述，雖該第三人陳述有關本案被告部分，屬於「被告以外之人於審判外之陳述」之傳聞證據，然因該第三人係於自己刑事案件中所為陳述，非於他人訴訟程序案件中為陳述，自非刑事訴訟法所指之證人，而無刑事訴訟法有關「人證」規定之適用，亦即無刑事訴訟法第186條命該第三人具結之問題，既無具結之問題，自不能以該第三人之陳述未具結而依刑事訴訟法第158條之3排除其陳述之證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決要旨參照），又丁○○於本院審理中已出庭作證，並經被告與之為對質、詰問，且被告亦未就此部分有所爭執，則已保障其對質詰問權，是證人丁○○於檢察官前所為之陳述，雖未具結，惟依上開說明，應具有證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查：證人 王伯東 、戊○○於檢察官偵查中具結後所為之陳述，並無曾受不法取供之情形，且無其他顯有不可信之情形，依前開說明，證人王伯東、戊○○於偵查中之證言具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告丙○○對於上開犯罪事實均坦承不諱，被告乙○○○則否認有何上開違反畜牧法第38條第1項第3款、第2項之犯行，並辯稱：伊已經老了，五年前生病之後，就無法幫其女兒丙○○做事情，因此伊雖曾幫被告丙○○清潔屠宰豬隻之場地，並於被告丙○○搬運豬肉時，幫忙按下電梯之開關，但並沒有參與分切、運輸及貯存等語，故被告乙○○○確有幫助被告丙○○為分切、搬運豬肉之犯行，業經其自白無誤，且核與被告丙○○之供述無違，是本件應審究被告乙○○○是否有以正犯之犯意，參與上開犯行，經查：
㈠被告丙○○之上開犯行，除經其自白外，並經證人丁○○、
王伯東、戊○○證述明確，且有扣案之殺豬刀14把、磨刀棒
2支及鐵鉤4支，及扣案分切後貯存之未經衛生檢查之豬肉約400公斤以資佐證，其犯行應可認定。
㈡被告乙○○○雖然否認有參與上開犯行，惟證人丁○○於偵
查中供稱：「（屠宰後的豬皮及內臟如何處理）豬皮送到全成冷凍行，再有人來收取，內臟是由乙○○○處理」等語（見91年度偵字第212號卷第3頁反面），且目擊證人即當場查緝之警員戊○○於本院審理時亦到庭證稱：「他們把豬隻載運到那邊後，會把鐵棚四周圍起來，他們有在那邊宰殺豬隻，我可以從帆布的隙縫看到他們三個人（指被告二人及丁○○）把豬隻搬運下車，有時候是由被告母女二人把豬隻搬下車，有時候丁○○也會幫忙，我並沒有看過丙○○的父親有一起搬運豬隻，我有聽到他們磨刀子的聲音，那個殺豬隻的角落我沒有看到，有看到丁○○搬運宰殺好的豬肉。因為現場有升降機可以幫忙搬運豬肉，所以只有看到丁○○在搬運豬肉，沒有看到被告丙○○二人有無宰殺或是搬運豬肉。」（見本院97年1月15日審判筆錄第15頁），並有其手持攝影機拍攝的錄影帶翻拍的照片附於91年度偵字第212號卷可稽，而經本院核閱該照片所示之內容（見該卷第96、97頁），與在庭之被告乙○○○之身形，明顯可知該照片中站立在丙○○身邊之身穿短褲、灰色無袖上衣之老年婦女，與被告乙○○○之身影極為相似，且證人戊○○亦證稱：「那是我手持攝影機拍攝的錄影帶翻拍的照片，照片上站在丙○○旁邊的人就是丙○○的母親」（見上開本院審判筆錄第15頁），另被告乙○○○於偵查中亦自承：「（照片中顯示你在幫丙○○搬並死豬到冷凍庫內，有何意見）是我沒錯，我只幫忙她在拖豬皮時按升降梯。」（見91年度偵字第212號卷第
129頁），足見被告乙○○○的確有曾在屠宰斃死豬的現場幫忙工作，故其參與本件分切、運輸及貯存犯行應至為明確，被告乙○○○上開所辯，應不足採信。
㈢被告丁○○雖於本院審理中證稱：「（丙○○的父母親有沒
有跟她一起在冷凍庫那邊？）她的父母親都在冷凍庫那邊等我把豬隻載運過去，有時候他父母親都在，有時候只有她父親在。」、「（除了丙○○外，有沒有其他人跟你講要去何處載運豬隻？）沒有。其他地方都是她父親自己去載運的。」、「（你知道乙○○○她在冷凍庫作什麼事情？有沒有幫忙處理豬隻的情形？）我沒有看過她在處理這些豬隻。」等語（見本院審理筆錄第6、7頁），惟證人丁○○上開所為之證詞，顯然與其於偵查中所為之陳述不符，且與證人即警員戊○○所證述之情節，及91年度偵字第212號卷附照片所示之現場情景，完全不符，故其上開所為之證詞，自無從採為有利於被告乙○○○之證據。但其證稱曾不只一次見被告乙○○○與其夫即共犯張凱炫曾一同在冷凍庫處等待收受其載運之病、死豬隻等情，則核與證人戊○○證稱其見到被告乙○○○、丙○○、丁○○一同將病、死豬隻搬下車等語相符，可見被告乙○○○卻曾長期參與搬運豬隻下車，再行屠宰、分切，亦徵證人丁○○前述於偵查中所證稱，係由被告乙○○○負責處理內臟等語非虛，可見被告乙○○○與丙○○及丁○○、張凱炫對於本案之分切、運輸及貯存行為確有犯意聯絡及行為分擔。
㈣綜上，本件事證已臻明確，被告二人犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。
此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年
5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：㈠被告行為後，刑法第56條之連續犯均已修正刪除，此刪除屬
於犯罪競合之變更，使得原應以連續犯之裁判上一罪論處之犯罪競合，改依數罪併合處罰，已影響論罪科刑之法律效果，自屬法律變更，依修正後刑法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈡刑法第28條共犯，修正施行前規定「2人以上共同實施犯罪
之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原實施之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此有所變動，自屬犯罪後法律有所變更，而非純屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934號、第3773號判決），比較新舊法，以新法對被告有利。
㈢修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受
無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，嗣修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，將累犯成立之要件限於5年內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始有加重其刑規定之適用。經比較修正前、後關於累犯之規定，當以修正後之規定較有利於被告。
㈣關於法定罰金刑部分，修正後刑法第33條第5款規定「罰金
：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」不同，經比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定科處（依最高法院95年台上字第6958號、7024號判決要旨，此部分修正應比較新舊法）。
㈤又修正後刑法第41條第1項有關易科罰金折算標準，由修正
前所規定「得以1元以上3元以下折算一日」提高為「以新臺幣1,000元、2,000元、3,000元折算一日」，並刪除「因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者」之條件，第2項增訂「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾
6月者，亦適用之」；而修正前刑法第41條第1項之折算標準，係以1元以上3元以下折算一日，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日（經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以下900元以上折算1日），故關於易科罰金之折算標準，顯以修正前之折算標準對被告較有利。
三、按未經屠宰衛生檢查或經檢查為不合格之屠體、內臟，不得供人食用或意圖供人食用而分切、加工、運輸、貯存或販賣，畜牧法第32條第1項定有明文，而如前所述，本件查獲之未經屠宰衛生檢查豬肉屠體，且被告二人為警查獲時，車上並載有豬體共11隻，而據證人即共犯丁○○結證稱，其與被告等人共犯本案期間約一個月，有時每天都要去豬隻，有時
二、三天跑一趟，每趟約載3至6隻豬等語，可見於本案犯罪期間，被告等人所非法分切、運輸及貯存之豬隻多達數十隻以上，數量甚多，且上開豬體均係被告二人收集他人棄置之病、死豬而來，該豬肉既取自於病、死豬身上，且該肉品均未經合格檢驗，恐含有許多有害人體之物質，該批豬肉如流入市面供人食用，必造成許多民眾身體健康因而受損，故被告二人犯罪情節當屬重大。核被告二人所為，均係違反修正前畜牧法第33條第1項第2款之規定，且情節重大，應依同法第33條第2項論處，而分切、運輸之低度行為，應為貯存之高度行為所吸收，不另論罪。其等先後多次貯存病死豬肉之行為，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪並加重其刑。又於被告行為後，畜牧法雖經多次公布修正，惟均未修正上開處罰條文之內容，僅就條號及款項有所更動，是無庸比較新舊法之適用，依刑法第2條第1項前段，應逕以舊法即修正前畜牧法第33條第1項第2款、第2項適用，附此敘明。本件原起訴範圍包括詐欺罪及畜牧法第33條第1項第
2款之販賣行為，惟嗣到庭執行職務之檢察官當庭以被告涉嫌詐欺部分罪證不足，無法提出足夠之證據證明被告等人有詐欺犯行，而限縮起訴範圍為違反畜牧法部分，且本院亦查無其他積極證據足認被告等人有何詐欺犯行，且公訴人認詐欺部分與違反畜牧法部分有裁判上一罪之關係，爰不就被告被告二人涉嫌詐欺部分為審判，並此敘明。又本院被告二人及張凱炫、丁○○間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查被告乙○○○於84年間，因違反食品衛生管理法案件，經台灣高等法院高雄分院84年度上易字第1285號判處有期徒刑1年6月確定，並於87年4月20日執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。審酌被告二人為圖私利，罔顧社會大眾健康，罔顧他人身體健康，連續分切、運輸、貯存未經衛生檢查合格之豬肉，雖幸未釀成重大疾病之傳染流行，惟勢將導致民眾心生畏懼，無法信賴國內豬隻肉品，長久以往，將會破壞合法之豬隻產銷體系，惟念及主謀即被告丙○○犯後坦承犯行，態度尚佳及被告乙○○○僅係偶而參與支解豬隻之工作，並非主謀等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又被告二人犯罪時間在96年4月24日以前，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減其刑期2分之1，並依同條例第9條之規定就減刑後之宣告刑，諭知易科罰金之折算標準。又扣案之殺豬刀14把、磨刀棒2支及鐵鉤4支，為被告丙○○所有，供共同犯罪所用之物，均分別依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前畜牧法第33條第1項第2款、第2項，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、修正前刑法第56條、刑法第47條第1項前段、修正前刑法第41條第1項、刑法第38條第1項第2款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官李賜隆到庭執行職務中華民國97年1月22日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官王以齊法官王炳人以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國97年1月25日
書記官潘豐益附錄本判決論罪科刑法條全文修正前畜牧法第33條有下列情形之一者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰：
一、違反第29條第1項規定，擅自於屠宰場外屠宰或同條第2項未經檢查合格而屠宰者。
二、違反第32條第1項規定，將未經屠宰衛生檢查或經檢查為不合格之屠體或內臟供人食用或意圖供人食用而分切、加工、運輸、貯存或販賣者。
三、擅自變更或偽造第32條第3項之屠宰衛生檢查合格標誌者。有前項各款情形之一，情節重大或一年內再犯者，處3年以下有期徒刑或併科新臺幣30萬元以下罰金。
因執行業務犯前項之罪者，除依該項規定處罰其行為人外，對僱用該行為人之法人或自然人，亦科以前項之罰金。