最高法院88年度台上字第5848號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第5848號刑事判決

裁判日期：民國88年10月21日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決八十八年度台上字第五八四八號
上訴人甲○○男
乙○○男選任辯護人張權律師
趙建和 律師右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年九月二十四日第二審判決（八十六年度上訴字第三四三一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第三三七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
甲、上訴人甲○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依據被害人 何金生 之指述，上訴人甲○○所繪行兇用之水果刀圖，慶生醫院之診斷書與對第一審之覆函，及上訴人自白其因會車爭執，有持水果刀追殺何金生等語之證據，綜合判斷，認其犯行明確，足資認定，應依殺人未遂罪名論科，因而維持第一審論處甲○○殺人未遂之罪刑，駁回甲○○在第二審之上訴，已敍明所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人甲○○所辯各節，為無可取，亦經予以指駁。並說明證人 楊雅文 之證言，不足作為甲○○之有利認定。從形式上觀察，原判決此部分尚無違背法令之情形存在。上訴意旨對原審採證認事職權行使之事項及判決理由已經指駁不採之辯解，全憑己見，仍執陳詞，漫事指摘原判決違法，尚非適法之第三審上訴理由，應認其上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
乙、上訴人乙○○部分：按刑法上幫助犯之成立，須行為人基於幫助正犯犯罪之意思，予正犯以精神上或物質上之助力或參與犯罪構成要件以外之行為，以助成正犯犯罪之實施為要件。如果，雖在外形上，可認為幫助，但對正犯之犯罪，無違法之認識，而欠缺幫助犯罪之故意，係基於其他原因，即難論以幫助犯。本件原判決認定上訴人乙○○係上開甲部分甲○○之胞兄，於民國八十六年一月二十七日甲○○與被害人何金生因會車之糾紛事，並不在場，係嗣後聞訊趕至，何金生與甲○○理論時，乘隙自後襲擊甲○○一拳，甲○○因萌殺意，從其停放附近路旁之小客車內取出長二十五公分水果刀，追殺何金生，何金生見狀奔逃，於奔逃中，為聞訊趕來之乙○○基於幫助犯意以腳踢中何金生，致為甲○○追上，持刀猛刺被害人左頸部，造成切裂傷合併頸靜脈斷裂胸鎖乳頭肌斷裂，急性出血，經乙○○送醫急救，幸免於難等情。其所憑之證據，係以被害人之指述及慶生醫院所出具之診斷書及函為主要論據。然卷查何金生之指述內容，並無其被踢倒地或被踢傷等情，慶生醫院之診斷書及函之內容，亦無「挫傷」（因被踢造成）之記載，則被害人被踢一腳，能否因而「致被追及」，已堪研求。被害人之奔逃時間，究在其襲擊甲○○一拳後抑係甲○○取刀追趕之時﹖至關重要。上訴人乙○○自始即供述其係看見被害人毆擊乃弟後腦部一拳後向其方向跑來，予以踢一腳，並未看見其弟持刀追殺被害人等語（見偵卷第八頁背面），衡之甲○○後腦部被毆一拳後，先至其車內取水果刀，再轉身持刀追趕被害人，並非被毆後即時持刀追趕，則甲○○之停車處，乙○○之足踢處，與甲○○追及被害人及砍殺其頸部處之時空關係如何﹖與判斷乙○○足踢被害人是否基於幫助殺人之意思為之﹖至有關係，自應調查明白，乙○○於原審就此疑點具狀請求傳喚在場之目擊證人 葉岡島 以明真相（見原審卷第三十二頁），於提起第三審上訴時復繪圖說明其當時所站位置，距甲○○停車處間，有一廂型車，無法看見其持刀等情，然否﹖亟待詳加調查，原判決復未敍明被害人何以被踢一下「致被追及」之理由，非但有審理未盡之違法，且嫌理由不備。上訴意旨執以指摘原判決違法，為有理由，應認原判決此部分有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十月二十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十月二十七日
Ｋ