裁判字號：最高法院88年台上字第5913號刑事判決
裁判日期：民國88年10月21日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五九一三號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年九月十八日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第七五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十四年度偵字第一三五五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與其妻伍○蘭感情不睦，伍○蘭於民國八十二年十二月間離家出走。上訴人明知其長女呂○○（依法不記載全名）係00年0月0日出生，尚未滿十四歲，竟於伍○蘭離家出走後，萌生姦淫之邪念而基於概括之犯意，自八十二年十二月間某日夜間起，在其花蓮縣○○鄉○○村○○路○○號住處之呂○○臥房內，姦淫呂○○，平均每隔一星期或半個月一次，迄八十四年二月間某日晚上八時許，又在其上開住處自己臥室內，姦淫呂○○。嗣呂○○於八十四年四月二十五日因逃家深夜在外逗留，為警帶回訊問，始吐露上情，案經呂○○及伍○蘭訴請偵辦等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續姦淫未滿十四歲之女子罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪判決書認定之事實，必須與真正事實相符，始能合乎法律之精神，保持判決之威信。若認定之事實不當或尚欠明瞭，則不惟不能據以適用法律，且其判決內容恐有枉縱。故審理事實之法院對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，細心推求，俾所認定之事實適法真實，期成信讞。因之如有應行調查之證據未經調查，或證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據未予調查之判決當然違背法令。原判決認上訴人姦淫被害人，並未施強暴、脅迫手段，係以被害人於偵查中之供述為其依據。然查被害人於警訊時稱：「……強行要將我的褲子脫掉時，我曾極力反抗，但我父親好像失去理性，還是將我的褲子及內褲一起脫掉，便將我強姦了。」（見警卷第五頁背面）；於第一審訊問時稱：「他（指上訴人）硬把我衣服拉開，我有時候會掙扎，……。」、「有時候我有掙扎，可是他（指上訴人）硬要（指姦淫）。」、「我有反抗，他（指上訴人）力氣很大，硬要（指姦淫）。」（見第一審卷第九、十二、七十頁）；於原審稱：「我仍然有拒絕（指第二次之後被姦淫之事），但沒辦法。」等語（見原審卷第七八頁），上開指述如果無訛，則能否謂上訴人姦淫被害人時未施強暴手段，即非無疑。又被害人於檢察官偵查中係因檢察官問：「姦淫時，是否有因妳反抗而打妳﹖」，而答稱：「他（指上訴人）沒有打我或威脅我，但我不願意，則以翻身，他會把我拉過來面對他，但沒有施強暴脅迫的方法。」（見偵查卷第十頁），是被害人所指之「強暴」手段，是否僅指毆打，而未及其他以暴力腕力排除被害人抵抗之行為，亦非無研求餘地。究竟實情為何﹖被害人於警訊及審理中之前開指述何以不足採，原審未詳查、說明，遽行判決，顯有可議。㈡、原判決認上訴人係於八十二年十二月間其妻伍○蘭離家出走後，始開始姦淫被害人，係以伍○蘭於第一審證稱其於八十二年十二月離家前，上訴人均與其同房，不可能姦淫被害人，且其在家時，被害人亦曾表示上訴人未對伊非禮等語，為其論據。但查被害人指稱其母離家出走前即八十二年七月間，上訴人即已開始姦淫伊，當時上訴人係利用其母吃鎮定劑睡著之後為之等語（見偵查卷第九頁背面、第十二頁、第一審卷第七十頁）。被害人並稱因上訴人會打伊母，伊怕將被姦淫之事告知伊母，上訴人會翻臉打伊母，才未告知等語（見第一審卷第九頁背面、第四十七頁背面）。伍○蘭於第一審亦稱：「沒有（指未發現上訴人於晚間至被害人之房間），○○○鎮○○○○○段時間也很少與他（指上訴人）做愛，他常常打我，常常喝酒打人。」等語（見第一審卷第七十二頁）。上開不利上訴人之證言，何以不足以證明上訴人自八十二年七月間起至同年十二月其妻離家出走前有姦淫被害人，原判決未予論述，亦有理由欠備之疏誤。又上訴人行為後，刑法第二百二十一條已修正，於八十八年四月二十一日公布，同年月二十三日生效，原該條第一項之強姦罪，修正為第二百二十一條第一項：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」，但對十四歲以下男女犯之者，則處無期徒刑或七年以上有期徒刑（新法第二百二十二條第一項第二款）。又原第二百二十一條第二項「姦淫未滿十四歲之女子」之準強姦罪，則修正為第二百二十七條第一項：「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」。原審判決時未及比較適用新舊法，案經發回，應注意及之。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十月二十六日
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