裁判字號：最高行政法院93年判字第1071號判決
裁判日期：民國93年08月20日
裁判案由：商標異議
最高行政法院判決九十三年度判字第一○七一號
上訴人駿議實業有限公司代表人甲○○訴訟代理人丙○○被上訴人經濟部智慧財產局代表人丁○○
參加人日常皮飾開發有限公司代表人乙○○右當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國九十二年四月二十三日臺北高等行政法院九十一年度訴字第九九四號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：上訴人前於民國（以下同）八十九年七月十三日以「WISEDUCK及圖」服務標章，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之各種皮包、帶扣、織帶、緞帶、絲帶、布料、皮革、人造皮、腰帶、衣服及靴鞋之零售服務，向被上訴人申請註冊，經核准列為審定第一四七二一七號服務標章（以下簡稱系爭服務標章，如原判決附圖一）。嗣參加人以系爭服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第六、七、十二及十三款之規定，對之提出異議，並檢具註冊第四七一五二九、五六一三四六、五六一三四七、五九六六○四號商標（以下合稱據以異議商標，如原判決附圖二）為證據。案經被上訴人審查，認系爭服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規定，於九十年十月十六日以中台異字第九○一二九○號服務標章異議審定書為系爭服務標章之審定應予撤銷之處分。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。主張本件系爭服務標章係由外文「WISEDUCK」及「一圓框內置全鴨圖」所組成之聯合式商標圖樣，反觀據以異議商標圖樣，係由中文「紳士鴨」或「 達克 公爵」及上下二排外文「GENTLEMANDUCK」及「長嘴圓頭黑臉平實拘謹鴨頭」所構成之商標圖，就其圖形相較，二者除有「全鴨」與「鴨頭」之別外，前者在設色上為「具有花紋線條之鴨身搭配空心線條之鴨頭」，後者為「黑色實體白色長嘴之鴨頭」；就設計上而言，前者為「悠閒閉目養神之全鴨」，後者為「平實拘謹向前之鴨頭」；前者頸部戴有花狀之項鍊，後者頸部繫有領結，兩圖形即有三分之二以上不同之處，整體而言，二造商標圖形無論外觀、觀念、意匠，予人印象均不同，亦無致使一般消費者產生混淆誤認之虞。況系爭服務標章之稱法為「智慧鴨」、「WISEDUCK」與據以異議商標之「達克公爵」、「紳士鴨」、「GENTLEMANDUCK」在市場上即有明顯區隔，實不致使消費者產生混淆誤認之情事。且「鴨」係屬大自然之產物，依一般人之日常經驗中乃屬常見之生物，故不應允任何人專斷使用，況舉凡以「鴨圖」申請註冊於皮包產品經被上訴人核准註冊者即多達二十六件，由此可證「鴨圖」或「鴨頭圖」已成為「弱勢」商標，無從單獨表彰商品，而應併就二商標圖樣中之其他構成部分作通體觀察為是，被上訴人未慮及二造商標之整體圖樣，將圖形中之「鴨頭」與「鴨身」分割，刻意單獨將系爭服務標章之「鴨頭」部分與據以異議商標之「鴨頭」放大比對，顯失公正。系爭服務標章不論圖形之意匠、形態、外觀皆與據以異議商標大異其趣，非屬近似商標。又商標法之立法意旨在保護消費者使不致誤認誤購仿襲商標之商品，而商標是否造成消費者混淆誤認，只有實際求證於公眾才屬客觀公正。今參加人既未附上任何消費者因誤認系爭服務標章為參加人所製之商品等誤購事證，亦未為任何問卷調查之客觀求證，其所持論據不足採。因此，本件應無商標法第三十七條第十二款規定之適用。為此請判決將訴願決定及原處分均撤銷，並命被上訴人作成異議不成立之處分等語。
二、被上訴人則以：本件系爭服務標章圖樣上之鴨子設計圖，相較於據以異議商標圖樣上之鴨子設計圖，二者均為圓形外框內置側身、頭向左、頸繫領結、神情相彷彿之鴨子設計圖，於異時異地隔離觀察，極易發生同一系列商標之聯想，而產生混同誤認之虞，應屬近似之服務標章；又系爭服務標章所指定使用之「各種皮包之零售」服務，其服務內容係主要提供消費者選購皮包商品，與參加人據以異議商標指定使用「書包、手提箱袋、旅行袋、皮夾」商品，二者商品性質、功能、行銷管道極為雷同，依一般社會通念，二造服務標章所指定使用之服務與商品，應屬類似之服務，本件服務標章之申請註冊，自有商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定之適用。至上訴人另舉註冊第四六六六五八號等商標併存註冊乙節，核其服務標章圖樣不同、案情有別，且商標事件依個案審查，自難比附援引，執為本件服務標章應准註冊之論據等語，資為抗辯。
三、參加人參加意旨略謂：參加人之商標在國內已是著名商標，上訴人是刻意仿冒參加人之商標，且係整體仿冒，鴨頭加領結之商標是參加人所獨創，消費者常拿上訴人公司之產品到參加人公司要求修理，故已造成消費者之混淆等語。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：本件系爭服務標章圖樣上之鴨子設計圖，相較於據以異議之商標圖樣上之鴨子設計圖，二者均為圓形外框內置側身、頭向左、頸繫領結、神情相彷彿之鴨子設計圖，於異時異地隔離觀察，極易發生同一系列商標之聯想，而產生混同誤認之虞，應屬近似之服務標章；又系爭服務標章所指定使用之「各種皮包之零售」服務，其服務內容係主要提供消費者選購皮包商品，與參加人據以異議商標指定使用「書包、手提箱袋、旅行袋、皮夾」商品，二者商品性質、功能、行銷管道極為雷同，依一般社會通念，二造服務標章所指定使用之服務與商品，應屬類似之服務，揆諸上開說明，本件服務標章之申請註冊，自有商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定之適用，且核無問卷調查之必要。至於上訴人所舉國內外廠商以鴨圖或外文「DUCK」作為商標圖樣之一部分申准註冊於皮包、衣服及鞋子類等商品諸案例，核與系爭服務標章圖樣有別，案情各異，尚難比附援引，執為系爭服務標章應准註冊之論據；而所訴被上訴人核准其審定第九六六二○八、八三一三二三號商標與參加人註冊第四七七一六五、四六八二三四號商標併存於皮夾、皮包等商品，及其註冊第八二七二九六號商標與參加人註冊第四八○四九九號商標併存於鈕扣、拉鍊、扣條等商品乙節，核屬另案是否妥適問題，要難執為本件之論據，況參加人已另案對之向被上訴人分別提出異議或申請評定。綜上所述，被上訴人所為異議成立，系爭服務標章之審定應予撤銷之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合等由，據以駁回上訴人在原審之訴。並敘明兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，不另逐一論述。為其判決之論據。
五、本院按：服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，為系爭服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。而衡酌兩服務標章是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項定有明文。又所謂類似服務，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第三項亦有明文。再者，服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或類似，尚不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或類似之問題。次按商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。本院著有前例。本件系爭服務標章圖樣上之鴨子設計圖，相較於據以異議之商標圖樣上之鴨子設計圖，二者均為圓形外框內置側身、頭向左、頸繫領結、神情相彷彿之鴨子設計圖，於異時異地隔離觀察，極易發生同一系列商標之聯想，而產生混同誤認之虞，應屬近似之服務標章；又系爭服務標章所指定使用之「各種皮包之零售」服務，其服務內容係主要提供消費者選購皮包商品，與參加人據以異議商標指定使用「書包、手提箱袋、旅行袋、皮夾」商品，二者商品性質、功能、行銷管道極為雷同，依一般社會通念，二造服務標章所指定使用之服務與商品，應屬類似之服務等情，業經原判決於理由中敍明甚詳。查原判決以兩商標主要部分相似，足認有使人產生混淆誤認之虞，經核與上揭法律說明並無不合。上訴意旨謂原判決未就系爭商標與據以評定商標其他部分加以比較，隨意切割鴨身與鴨頭，即認定二商標近似，因認原判決之認定有違經驗法則及理由不備之違法云云，揆諸上引法律說明，自無可取。次查上訴人所舉國內外廠商以鴨圖或外文「DUCK」作為商標圖樣之一部分申准註冊於皮包、衣服及鞋子類等商品諸案例，核與系爭服務標章圖樣有別，案情各異，尚難比附援引，執為系爭服務標章應准註冊之論據；亦為原判決指駁在案。末查據以評定之商標鴨頭圖，因其為自然界之動物，其商標識別度固非甚強，尚不得以同為鴨子即遽認為屬於近似商標或服務標章，惟以特殊造型之鴨圖作為商標仍具有一定之識別度，如二者主要部分近似而達到有混淆誤認之虞，仍屬法所保護之範圍。本件系爭標章與據以異議之商標，在主要部分之鴨頭外觀及意匠均神似，自仍屬近似商標，不因商標識別度強弱而影響。故上訴意旨以此等事由作為上訴理由，亦嫌無據。綜上；原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年八月二十日
最高行政法院第一庭
審判長法官蔡進田
法官劉鑫楨法官吳明鴻法官黃璽君法官廖宏明右正本證明與原本無異
法院書記官彭秀玲中華民國九十三年八月二十日