裁判字號：最高法院106年台上字第740號刑事判決
裁判日期：民國106年03月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○六年度台上字第七四○號上訴人 吳年福 選任辯護人 黃見志 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年十二月三十日第二審判決（一○五年度上訴字第七一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○五年度偵字第五九四○、八一一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於原判決附表（下稱附表）一編號4上訴人吳年福部分之科刑判決，改判仍論處其共同販賣第二級毒品（累犯）罪刑；另維持第一審關於論處其販賣第二級毒品二十六罪刑（即附表一編號5至30所示，均為累犯）部分之判決，駁回其在第二審此部分之上訴；並就二十七罪所處之有期徒刑定應執行有期徒刑十五年。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人不服提起上訴。
惟查：㈠、原判決於理由已說明上訴人於警詢時雖供出曾向 蘇淑敏 購買毒品，惟尚未有相當積極證據認定 蘇女 涉有販賣毒品可資偵辦、移送等情，有高雄市政府警察局鳳山分局函及員警職務報告在卷，上訴人不能適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑之旨（原判決第十二至十三頁）；經核與卷內資料相符，於法亦無不合。至於原審判決後，蘇淑敏雖經台灣高雄地方法院以一○五年度訴字第四四四號判決判處販賣第二級毒品罪刑，然依該判決書之認定蘇淑敏並未販賣毒品予上訴人，有判決書可查，蘇淑敏既非上訴人毒品之來源，上訴人自無上開減免其刑規定之適用。上訴意旨以蘇淑敏業經判刑為由指摘原判決有不適用上開規定之違法，核非適法之上訴第三審理由。㈡、刑之量定及數罪併罰定其應執行之刑，均屬法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而未逾越法定刑度，又就數罪併罰，若於刑法第五十一條各款所定範圍之內量定，客觀上無顯然濫權失當，即無違法可言。原判決就上訴人所犯附表一編號4部分，已依行為人之責任為基礎，詳為說明其如何審酌刑法第五十七條所列各款事項而量處有期徒刑四年之理由；另亦敘明第一審判決就上訴人其餘犯行（附表一編號5至30）部分各量處有期徒刑四年或四年二月（詳如附表一各該編號所示），業於理由內具體說明其審酌之依據及理由等旨；再就上訴人所犯二十七罪，亦說明定應執行有期徒刑十五年之理由（原判決第十三至十四、二十一至二十三頁）；經核均無濫用權限或量刑失之過重之違法。上訴意旨以其販賣毒品對象僅四人，且坦承犯行，原判決量刑及定應執行刑有違比例原則而有罪刑不相當之違法云云，係就原審裁量權之適法行使，加以爭執，亦非適法之上訴第三審理由。綜上，應認上訴人之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○六年三月八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官謝靜恒法官王敏慧法官鄭水銓法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年三月十三日