最高行政法院106年度裁字第1241號裁定

裁判字號：最高行政法院106年裁字第1241號裁定

裁判日期：民國106年06月27日

裁判案由：違反發展觀光條例

最高行政法院裁定
106年度裁字第1241號抗告人 黃韻昇 即成記商務旅店上列抗告人因與相對人基隆市政府間違反發展觀光條例事件，對於中華民國106年3月22日臺北高等行政法院105年度訴字第587號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：㈠抗告人在原審起訴，其主張及訴訟請求內容，詳如下述：
⒈抗告人經相對人核准，在基隆市○○區○○○路○○號2-3樓經營旅館業「成記商務旅店」。
⒉其後相對人以抗告人有下列違規事由為據，接續對抗告人作成下述裁罰、形成與下命處分。
⑴先以抗告人暫停營業未報請主管機關備查，已達6個月
以上，違反發展觀光條例第42條第1項、第4項規定為由，於民國99年5月13日作成基府觀政壹字第0990152518號函（下稱原處分一），裁處其新臺幣（下同）5萬元罰鍰，並廢止「成記商務旅店」旅館登記，該旅館業登記證一併註銷，其旅館業專用標識及旅館業登記證應予繳回。
⑵其後又認為抗告人未遵循原處分一之規制決定內容，繳
回旅館業專用標識及旅館業登記證，先於99年5月26日發函命抗告人限期繳回。又以「抗告人至99年5月28日止仍未繳回，違反發展觀光條例第41條第3項規定」為由，再於99年6月18日作成基府觀政壹字第0990158693號函（下稱原處分二），按同條例第61條規定，裁處抗告人3萬元罰鍰並勒令停止使用及拆除。
⒋惟原處分一及原處分二有下述違法情事存在：
⑴相對人實際核准抗告人經營旅館業之日期為98年8月12日，嗣於同年11月5日始為第一次稽查。
⑵因此在判定「抗告人有無暫停營業達6個月以上之違規事實」存在時，應自98年11月5日起算6個月之期間。
⑶但原處分一、二卻以98年8月10日為起算點，起算抗告人之違規時間，自屬違法。
⒌抗告人因此提起本件訴訟，而為以下之聲明：
⑴先位聲明：求為判決確認原處分一、二為無效。
⑵備位聲明：求為判決確認原處分一、二為違法。
㈡然而基於下述之理由，抗告人之先、備位聲明之訴訟標的，
均為臺北高等行政法院99年度訴字第2351號確定判決（下稱前確定判決）之效力所及，故其本件起訴自非合法，且無從補正，應依行政訴訟法第107條第1項第9款之規定，裁定駁回其訴。
⑴抗告人前曾對原處分一、二不服，提起行政爭訟，並於訴
願被駁回後，再提起行政訴訟請求撤銷原處分一、二，但經臺北高等行政法院作成前確定判決，駁回其訴確定（該判決作成後，抗告人雖曾提出上訴，但因上訴逾期而遭裁定駁回確定，見附原審卷第71至80頁及第7頁之前確定判決書影本及前案查詢表）。
⑵是以原處分一、二之合法性，業經前確定判決所確認，依
行政訴訟法第213條規定（即「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力」），已生確定力，抗告人不得就同一法律關係更行起訴或於他訴訟為與前確定判決內容相反之主張。
⑶而抗告人前開行政訴訟之先、備位聲明，作為請求確認「
無效」或「違法」之程序標的原處分一、二，其處分之合法性，已經前確定判決所確認，已生既判力。則本件訴訟標的顯為確定判決或和解之效力所及，符合行政訴訟法第107條第1項第9款所定之起訴不合法要件，且無從補正。
⑷另依本院101年度裁字第1426號裁定意旨所示，處分撤銷
訴訟經行政法院以無理由判決駁回確定，再對該訴訟程序標的之行政處分提起確認行政處分無效之訴訟者，後案之訴訟標的，為前案之處分撤銷訴訟確定判決效力所及。
三、抗告意旨則謂：㈠確定判決之既判力，必須在事實基礎不變之情況下，方得適
用，如果二案之事實基礎不同，即無既判力之適用。原裁定未論定事實基礎之疑義，即引用既判力駁回抗告人之訴，自有理由不備及違反經驗法則之違法情事。
㈡抗告人前開實體主張（即「暫停營業達6個月以上」事實之
認定計算，在本案應以98年11月5日為起算日），於法堅強有據，且與前確定判決之事實基礎不同。又前確定判決認定「核准日期為98年8月10日」，亦與相關文書所載「98年8月12日」之日期不符，此等不符情事過於明顯，一望即知。由此可知前確定判決確有「認定事實違法」等情，原審法院應調查而未調查，自有理由不備之違法情事。
㈢原處分按核准日期98年8月10日裁罰，但抗告人98年8月12日
才領旅館登記證而設立旅館，裁罰違法。且因事實基礎不同，無既判力適用餘地。
㈣原處分於完成行政執行後始行起訴，本來即不可提處分撤銷
訴訟，只能提確認之訴，現如限制抗告人提起確認之訴，有過度引申前確定判決之違誤。另外抗告人曾提起再審之訴，但未獲救濟。
四、本院按：㈠原裁定以「抗告人起訴之訴訟標的為前確定判決既判力效力
所及，而認其起訴不合法，且無從補正」為由，駁回抗告人在原審提起之確認處分無效或違法之訴」，其認事用法均無違誤，應予維持。
㈡而抗告人前開抗告理由，顯係出於對判決既判力效果之誤解，爰說明如下：
⒈按訴訟標的是由「原因事實」、「規範基礎」與「權利義
務之形成與範圍界定」三項因素來界定，一旦透過法院確定判決之實體判斷，確認其存在而生既判力後，除非在既判力基準時以後有新發生之事實，導致原來權利義務內容發生「得喪變更」之法律效果。否則，由前開三項因素界定之訴訟標的，即不得再作為後訴訟之訴訟請求對象。
⒉至於受既判力拘束之人如認原確定判決就「原因事實」、
「規範基礎」與「權利義務之形成與範圍界定」之認定、認識與法律涵攝上有所違誤，亦應循再審之訴程序，來推翻確定判決之既判力，不得逕以「相同範圍之權利義務」，其原因事實基礎不同（造成不同之原因，則是主張作成確定判決之法院，其事實認定有誤），而謂二者屬不同之訴訟標的。
⒊本案抗告意旨，雖然一再強調「其提起本件新訴訟，立基
之原因事實，與前確定判決認定之事實不同」，並一再強調「前確定判決認事用法有誤」云云。但依前所述，此等情形之救濟程序應是再審之訴，而非重複提起本件新訴訟。至於抗告人謂「其提起再審之訴，但未曾獲得救濟」一節，涉及其提起再審訴訟之「再審事由」主張，是否能通過再審門檻之審查，但此等門檻審查屬受理再審之訴法院之專屬職權，審理本件新訟之原審法院或本院，均無從置喙。
⒋又抗告人另主張「針對原處分一之行政救濟，因為在起訴
前已執行完畢，故只能提起確認行政處分違法（或無效）之訴，故前確定判決違法，不能『過度引申前確定判決』」一節，實則：
⑴觀之行政訴訟法第6條第1項後段規定即知，已執行完畢
之行政處分仍可提起處分撤銷訴訟，只有在「處分已執行而無回復原狀可能」之情況下，因為處分撤銷已無實益，方需以「確認處分違法之訴」取代「處分撤銷之訴」。但本案之裁罰、形成、下命處分均有回復原狀之可能，仍有提起處分撤銷訴訟之實益，抗告意旨對行政爭訟程序之法制規劃設計，認識實有錯誤。
⑵更何況即使「假設」前確定判決此部分之法律涵攝有誤
（實際上並無錯誤），依前所述，仍然應依循「再審之訴」程序為救濟，也不能違反判決之既判力，而重新提起本件確認之訴。
㈢總結以上述，原裁定於法無違，抗告人之抗告難認有理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國106年6月27日
最高行政法院第四庭
審判長法官林茂權
法官汪漢卿法官鄭忠仁法官劉介中法官帥嘉寶以上正本證明與原本無異中華民國106年6月28日
書記官葛雅慎