裁判字號：最高法院93年台上字第729號刑事判決
裁判日期：民國93年02月19日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十三年度台上字第七二九號
上訴人甲○○右上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十月三十一日第二審判決（九十二年度選上訴字第四一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度選偵字第一八六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決引用第一審判決書記載之事實，認定上訴人甲○○係民國九十一年屏東縣長治鄉繁隆村村長選舉之候選人，為求當選，竟與 董國富 （已判處罪刑確定）基於對於有投票權之人交付賄賂，而約定其投票權為一定行使之犯意聯絡，由上訴人在不詳時、地交付新台幣（下同）三百元賄款予董國富進行買票，董國富即於九十一年五月三十日十八時許，至屏東縣○○鄉○○村○道東巷十一號 蘇慶元 住處，將上開賄款交予有投票權之蘇慶元，並請其於村長選舉時投票支持甲○○，而約定投票權為一定之行使，經 蘇某 應允收下。嗣警方接獲民眾檢舉而循線查獲等情。因認第一審論處上訴人共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑之判決，為無不合，予以維持，因而引用其判決書所記載之事實、證據及理由，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據之判決理由矛盾；如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決引用第一審判決書記載之事實，認定上訴人係九十一年屏東縣長治鄉繁隆村村長選舉之候選人，為求當選，由與之有共同犯意聯絡之董國富交付三百元賄款予該次村長選舉有投票權之蘇慶元，請其投票支持上訴人，而約其投票權為一定之行使等情，因而論以公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪刑。則蘇慶元於該次村長選舉確係「有投票權之人」乙節，乃該罪名之構成要件之一，第一審判決對此構成要件之重要事實未敘明其憑以認定之證據及心證理由，原判決予以引用，亦未對此為必要說明，尚嫌理由不備。㈡、刑事訴訟之目的，固在發現實體的真實，使國家得以正確的適用刑罰權，並藉之維護社會秩序及安全，惟其手段仍應合法、潔淨、公正，以保障人權，倘證據之取得，非依法定程序，則除法律另有特別規定外，應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以衡酌，以決定該項非依法定程序取得之證據應否賦予證據能力。又訊問或詢問證人，應當場製作筆錄，記載對於受訊問（詢問）人之訊問（詢問）及其陳述，並應將筆錄向受訊問（詢問）人朗讀或令其閱覽，及命受訊問（詢問）人緊接於末行簽名、蓋章或按指印，為刑事訴訟法第四十一條、第四十三條之一第一項所明定。依卷附「甲○○涉嫌違反選罷法案蘇慶元秘密錄音譯文表」所載，蘇某陳稱上訴人確曾於九十一年六月四日晚上至其住處附近一不知名ＫＴＶ向伊索還三百元賄款，伊拿五百元給上訴人，上訴人找伊二百元等語。原判決引用第一審判決理由，係依憑該項警局之對話錄音及其譯文，資為上訴人有本件投票行賄犯行之論據之一。然觀諸證人即屏東縣警察局刑事組小隊長 謝維堂 於第一審調查時到庭證稱蘇慶元打電話給伊，告訴伊上訴人賄選的錢要拿回去，伊請蘇某到警局來，伊表示要製作談話筆錄，原先蘇某答應，迨開始製作筆錄時，蘇某表示有人情壓力，不願製作筆錄，伊就與其閒聊，並未跟蘇某說要錄音，要開始製作筆錄就有錄音，嗣蘇某說不願製作筆錄，當時錄音機還開著，所以就有錄音及譯文等語，而該錄音譯文標題亦載明係「秘密錄音」，其末尾有「不接受筆錄錄音畢」之記載（見第一審卷第二十二頁、警卷第十一頁）。則蘇慶元並未同意製作筆錄，謝維堂因之固未製作詢問筆錄，然卻趁蘇某不注意，予以秘密錄音，再製成譯文。如果無訛，警方對於此項對話錄音（譯文）證據之取得，似已違背法定詢問程序。原判決對其證據能力存否之判斷，既未就人權保護及公共利益之維護，說明審酌權衡之理由，徒以其非承辦警員出於惡意取得之證據及該對話錄音（譯文）係謝維堂與蘇慶元私下之談話紀錄，已經 謝某 結證屬實，乃認其應具證據能力，即未免速斷，而有判決理由不備之違法。且謝維堂於第一審調查到庭作證時，已經受命法官諭知證人具結義務及偽證處罰，並令其具結，固有該訊問筆錄之記載可按（見一審卷第二十二頁），然該卷內並無謝某之「證人結文」可考，難認其已依法具結，此未經具結之證言參諸本院三十四年上字第八二四號、三十年上字第五０六號、四十六年台上字第一一二六號、六十九年台上字第二七一０號判例意旨，應不得作為證據(九十二年九月一日施行之修正刑事訴訟法第一百五十八條之三已增列明定）。是原判決理由將該未經具結之證言採為判決之基礎，自屬採證違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年二月十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年二月二十六日
Ｋ