裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1894號刑事判決
裁判日期：民國98年04月30日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1894號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現另案於台灣高雄第二監獄執行中選任辯護人 張永昌 律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第917號中華民國97年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第4526號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國95年間因毀損罪，經原審法院以95年度簡字第1691號判處有期徒刑5月確定，甫於95年7月27日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，於97年2月4日23時40、50分許，在高雄市○○區○○路與義華路口之「四海豆漿」店購買餐點時，誤將乙○○所購買之餐點取走，遭乙○○出言制止，甲○○遂心生不滿，即至其駕駛而停放路邊之車牌號碼00-0000號自小客車左後座內取出其所有鋁製棒球棍1支，並已預見頭部（腦部）乃人體之極重要部位，如以硬物（鋁製球棒）朝該部位重擊之行為，將有顱內出血而致死之危險，竟仍基於殺人之不確定故意，認死亡結果之發生，亦不違背其本意下，即乘乙○○在該店外以行動電話與人交談而不及防備之際，朝乙○○之頭部猛力揮擊一下，致乙○○因此受有頭部外傷併腦挫傷出血及蜘蛛膜下腔出血、左側顏面骨骨折、外傷性左眼視神經病變、左眉撕裂傷等傷害。嗣乙○○雖經送醫治療，仍受有左眼眼球脈絡膜破裂併青光眼、左眼矯正視力僅為手動10公分之嚴重減損程度。而甲○○於攻擊乙○○後，即駕駛上揭自小客車逃離現場，惟於同日3時
10分許，經警尋線至高雄縣鳳山市○○○路○○號住處將其拘提，並扣得其所有且供行兇用之鋁製球棒1支。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、就被害人乙○○警詢時所為陳述，被告之辯護人以被害人乙○○警詢之陳述為審判外之陳述，認無證據能力云云，查被害人於原審審理時既曾出庭作證，其於法院之證述與警詢之陳述並無不符情形，即無刑事訴訟法第159條之2所規定情形，故就案發經過情形，自應以被害人於法院之證述作為證據，其於警詢之陳述即無證據能力。
二、原審辯護人於原審審理中提出「【學習】何謂昏迷指數」文件，因係檔案或網頁之列印資料，文末雖表示澄清醫院神經外科主任 林啟光 醫師等語，但無從代表該文即係澄清醫院神經外科主任林啟光醫師之意見；況且上開文件最後又稱「感謝 中山 小護士熱情告知」等語，更無從認定其出處，則此文件僅係某人審判外之書面陳述，自係傳聞證據自無證據能力。
三、警卷內所附案發現場照片、被害人受傷照片，係由照相及攝影設備拍攝所得，因照相、攝影係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是照相、攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或儲存裝置，然後還原於照相紙上或將之列印，故照相及攝影中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相、攝影，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相、攝影中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故相片及影像當然是非供述證據。易言之，上開警卷內所附現場照片及被害人受傷之照片，係依機械之方式所留存，並非供述證據，無傳聞法則適用，具有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件公訴人、被告及辯護人對於警卷、偵查卷內所附各項傳聞證據，及本院審理時所調查之各項傳聞證據（含法院依職權所調查之傳聞證據），除辯護人認被害人乙○○警詢之陳述無證據能力、檢察官認為辯護人於原審法院審理期日所提「【學習】何謂昏迷指數」文件無證據能力、及警卷內所附案發現場照片、被害人受傷照片部分，已說明如上外，餘均未爭執其證據能力，本院審酌上開不爭執之傳聞證據作成時之情況，認為均無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有殺人之犯行，辯稱：案發原因是當時伊將餐點還被害人後，被害人仍開口罵伊，還罵到伊父母，伊打開車門剛好看到鋁棒，一時氣憤就拿鋁棒打被害人一下，只是順手打過去，並沒有特地要往那裡打，後來才知道是打到他的臉，並沒有要打死被害人之意云云。而被告之辯護人則為被告辯稱：被告與被害人素不相識，沒有深仇大恨，並無殺人之主觀犯意，而依經驗法則如非被害人先辱罵被告，被告實無必要無端挑釁毆打被害人，且被害人只一手拿鋁棒向被害人揮打，鋁棒若要全力出擊要以兩手揮擊，如果只是用一手拿棒子側面揮擊力是無法全盡的，所以就此揮擊之效果不能認為被告有殺人的故意或或者有容任被害人死亡的不確定故意，且被告當時是基於遭被害人辱罵而衝動想要教訓被害人的動機，這個動機尚不至於要下手重到致被害人於死或者不管被害人的死活，由證人丙○○的說詞也可以瞭解被害人受傷之初也不是如其所述的立即昏倒不醒人事，足見當時的下手狀況應非殺人的故意或未必故意；至於被害人到醫院1個小時後，醫院發出病危通知，但那應該是個傷害的加重結果；另被告本身的身高與被害人身高的差距，順手揮擊的情況下剛好打到被害人的臉部，但是被告這個衝動的行為結束後，就沒有再繼續為任何的傷害行為，由此可證明被告的確沒有要殺害被害人的動機，如果真的要殺害被害人應該雙手握著球棒做連續的揮擊，拿鋁棒揮擊頭部有可能致死，但此非必然發生，本諸罪證有疑利於被告、無罪推定原則，應該為被告有利之認定。況且被告受到被害人無端的辱罵、公然侮辱的不正行為對待，當場基於本身的義憤，所為應該當刑法第279條之義憤傷害罪，並不構成殺人未遂的行為云云。
二、經查：㈠被告與被害人乙○○本不認識，但於97年2月4日23時40、
50分許（起訴書誤載為97年2月5日凌晨0時許，惟依警二卷第19頁之高雄市政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單之記載，本件案發後報案時間為97年2月4日23時57分，而案發時間必係於該時間之前，故本案發生之時間應為97年2月4日23時40、50分許），因在高雄市○○區○○路與義華路口之「四海豆漿」店購買餐點時，被告誤將被害人乙○○所購買之餐點取走而發生糾紛，即自其駕駛而停放路邊之車牌號碼00-0000號自小客車車內，取出其所有鋁棒1支攻擊被害人頭部，致乙○○受頭部外傷併腦挫傷出血及蜘蛛膜下腔出血、左側顏面骨骨折、外傷性左眼視神經病變、左眉撕裂傷等傷勢等情，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱，並與證人乙○○於原審審理中證述情節相符，復有長庚醫院高雄分院出具之診斷證明書、警卷內所附現場照片、被害人受傷照片等在卷可稽，此部分事實，自堪認定。
㈡又依證人乙○○於上開原審法院之證詞可知，案發時間因係
在97年2月4日晚間接近12點時，且確因被害人購買餐點即紅茶、 三明治 拿至櫃台欲結帳時，因被告誤拿該餐點，經被害人制止後始發生糾紛。被告雖一再辯稱：被害人有一直辱罵，致使伊一時氣憤才持鋁棒攻擊之行為云云，而辯護人亦稱：依經驗法則如非被害人先辱罵被告，被告實無必要無端挑釁毆打被害人等語，惟原審法院於97年8月14日審理期日經檢察官以被害人為證人當庭詰問時，被害人已明確證稱「當時沒有罵被告，才一個三明治怎麼會罵被告，也沒有被告所說從頭到尾（指被告要上車時）一直罵他還罵到他父母的事，不知道被告車停那裡，也沒看到被告從車上拿鋁棒出來」等語，顯與被告之辯解有所不同。且以客觀經驗法則而論，被告誤拿被害人之餐點，既經被害人出聲制止並取回，根本無再辱罵被告之必要。故被告辯稱：係因遭被害人一直辱罵，最後才氣憤不過持鋁棒攻擊云云；其辯護人亦稱：依經驗法則，如非被害人先辱罵被告，被告實無必要無端挑釁毆打被害人云云，均與事理不合，難以採信。
㈢又被告於警詢時供稱：伊是由自小客車內左後座（駕駛座後
方乘客座）拿出鋁棒等語（見警詢卷第2頁）；另於檢察官偵訊中亦稱：伊是從車上後車廂拿的（其所謂後車廂應係後座之口誤）等語；惟被告於本院及原審審理時則改口辯稱：該鋁棒係置於其駕駛座椅子與駕駛座車門的車地板上云云，顯與其警、偵訊時所為陳述不同，經原審法院以警詢說詞質問後，被告雖稱：在警詢之說詞係因警察去伊家裡搜索時從車子的左後座拿出來的，所以這樣說云云，但被告於警詢時係明確陳述：「我一時衝動就從我駕駛之Z5-6368號自小客車左後座（駕駛座後方乘客座）拿出鋁棒」等語（見上開警詢卷），其陳述已相當清楚、明白，故被告於法院審理時改口稱：鋁棒是放在駕駛座椅子與駕駛座車門的車地板上，伊打開車門時看到車上的棒子就拿去打被害人云云，顯不可採。準此，被告當時應係心有不甘，遂返回其停車處，刻意從自小客車左後座處拿取鋁棒，再返回攻擊被害人，由此可見被告當時攻擊被害人之意圖應相當強烈、明顯。而扣案之鋁棒，經本院當庭提示及依一般人之經驗可知，質地相當堅硬，如持之攻擊他人，必將造成人體之重大傷害。雖被告一再辯稱：其係單手持鋁棒沒有朝被害人臉部揮，只是從側邊揮過去，並沒有特地要往那裡打，後來才知道是打到被害人的臉云云；但查，以被害人身高約為170公分，而被告之身高近為186公分，且被害人所受傷勢顯係左額頭約太陽穴處等情觀之，若被告肩膀並未抬高，只是手臂平揮鋁棒過去，手臂高度距其頭頂會有約30公分差距，一般若非高舉過肩由上往下攻擊，顯無從造成被害人左側太陽穴附近受傷。況且不論被告是由上往下或由側邊揮擊甚或單手揮擊，以被告攻擊被害人時年齡為29歲，身高186公分、體重95公斤（警詢時）或100公斤（現今），被告體格遠比一般人強壯甚多；而由長庚醫院高雄分院於97年2月12日診斷出被害人之傷勢，計有頭部外傷併腦挫傷出血及蜘蛛膜下腔出血、左側顏面骨骨折、外傷性左眼視神經病變、左眉撕裂傷等傷勢，及該院於97年7月21日函覆可知，被害人到院急救時診斷為顱內出血，並有備血1500cc使用，且於入院1小時後發出病危通知（見原審卷第55頁）。其後高雄榮民總醫院97年10月2日就被害人之傷勢函覆原審法院時，並明確表示被害人現在之傷勢為【左眼眼球脈絡膜破裂併青光眼；左眼矯正視力僅為手動10公分（按手動10公分即指以手指在病患面前10公分處晃動，病患可以看到手影，係指病患目前視力很不好之程度），已達嚴重毀損程度；近期視力恢復之機會不高，可能與目前視力所差無幾】等情，有該院函文在卷可稽（見原審卷第
97頁以下及第115頁）。是被害人在遭受被告持鋁棒攻擊後，不但頭部受有外傷，並有腦挫傷出血及蜘蛛膜下腔出血、左側顏面骨骨折、左眼病變等嚴重傷勢，即入加護病房並發出病危通知，顯見被害人當時生命已受有相當之危險；而其後被害人左眼亦已達嚴重減損之重傷程度，不得不謂其下手之重。又參以被告於原審審理中亦自承：其係由被害人右後方，用伊右手持鋁棒揮擊，當時被害人的臉稍微面向伊，當時他（指被害人）還有拿著電話等情，均可知在被告從車上持鋁棒回到店前欲攻擊被害人時，被害人當時正以行動電話與人交談，故被害人稱：其遭到攻擊時未看到被告從車子拿出鋁棒，也不知被告從何角度攻擊等語，顯可採信。綜上，被告先由自小客車左後座處取出鋁棒，並乘被害人正以行動電話與人交談不及注意與防備之際，持鋁棒由被害人右後方攻擊被害人；而被告當時既知曉被害人當時臉稍微面向伊，而仍持鋁棒攻擊被害人臉部（頭部），益證被告當時蓄意攻擊被害人頭部之強烈意圖。被告上開所辯，顯係事後避重就輕之詞，不足採信。
㈣按殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人
之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。又按殺人與傷害之區別，應以行為時有無殺人之故意為斷，被害人所受傷勢為何、是否為致命部位等，雖不能為認定行為人有無殺意之絕對標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。另法院就行為人有無殺人之故意，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、所使用之兇器、下手情形、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院94年度臺上字第412號判決、85年度臺上字第5611號判決參照）。查本案被告手持質地堅硬之鋁棒，朝人體非常重要且相當脆弱之頭部攻擊，致被害人因此受有頭部外傷併腦挫傷出血及蜘蛛膜下腔出血、左側顏面骨骨折、外傷性左眼視神經病變、左眉撕裂傷等傷勢，長庚醫院高雄分院並曾發出病危通知；雖經治療，被害人迄今仍受有左眼眼球脈絡膜破裂併青光眼、左眼矯正視力僅為手動10公分之嚴重減損程度等情，業如前述；而頭部為人體之重要部位，內有大腦、小腦等重要器官，職司掌管人體認知、思考、記憶、控制呼吸等功能，如頭部遭重力攻擊，將有可能造成頭骨破裂、休克、顱內出血壓迫腦部器官等，最後並可能死亡等，亦為一般常人可知之事。本件被告教育程度固僅有國中畢業，但其行為時已近30歲，心智正常，應已足夠知曉上開事實，卻仍持鋁製球棒，乘被害人不及注意與防備之際，蓄意由其後方朝頭部攻擊，被害人頭部果受重創而有腦挫傷出血及蜘蛛膜下腔出血、顏面骨骨折、外傷性視神經病變等傷勢，如非現今醫學之發達及急救系統之完備，被害人恐早已屍骨一具，此由長庚醫院於回覆本院函稱：「四、顱內出血之病患，其病情變化甚為迅速，且劇然可能會有危及生命的情況發生，爰本院依例會向家屬發出病危通知單，並立即向家屬說明病況。」等語（見本院卷第67頁），益證顱內出血將嚴重危及生命。是被告既早已預見被害人可能死亡之結果，竟仍蓄意持鋁棒重擊被害人頭部，且於事後冷眼旁觀而未予救助，顯對死亡結果之發生亦不違背其本意，自有殺人之不確定故意，已甚灼然。此外，復有鋁棒1支扣案及長庚醫院高雄分院、高雄榮民總醫院之診斷證明書與回函等在卷可稽，被告犯行事證明確，應堪認定。
㈤被告之辯護人雖又為被告辯稱：由證人丙○○的說詞證明被
害人受傷之初，也不是如被害人所述立即昏倒不醒人事，由此可知被害人此部分證述不實，及被告下手當時並非基於殺人之故意云云。惟查，被告持鋁棒蓄意攻擊被害人頭部，並造成顱內出血，嗣經醫院於急救時發出病危通知，已如前述，顯然被告已為殺人之行為；絕無倒果為因僅因被害人最後並未死亡，遽認被告僅係基於傷害故意之理。至於被害人送至長庚醫院高雄分院急救時昏迷指數雖為滿分15分（似清醒狀態），但長庚醫院高雄分院於被害人入院1小時後，即發出病危通知，顯見被害人當時病情之緊急；而頭部受傷者（如腦震盪、腦出血），縱使於事故發生時尚意識清楚，但隨即病情惡化而陷入昏迷者，時有所聞，亦為眾所周知之事，此由本件被害人入院時即入加護病房觀察，即為實例。故被害人入院時昏迷指數滿分（即似清醒狀態），並不影響其傷勢嚴重性及被告主觀犯意之認定。辯護人稱：被害人昏迷指數滿分，顯見其傷勢並不嚴重；到院時病危通知只是被告傷害之加重結果等語，並無可採。至於辯護人另稱：被告當時係因被害人不斷辱罵甚至罵到被告父母親，一時基於義憤才攻擊被害人云云，惟查並無任何資料足以佐證上開所言屬實；況縱令屬實，被告亦僅係基於「氣憤」而殺人，此與基於道義之理由而生憤概，而在客觀上足以引起一般人之公憤有別，辯護人所辯，更無足採。
三、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告已著手於殺人行為構成要件之實行，而未致被害人死亡之結果，其行為尚屬未遂，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。又被告前於民國95年間因毀損罪，經原審法院以95年度簡字第1691號判處有期徒刑5月確定，甫於95年7月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯並加重其刑（法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重），並依法先加後減之。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第271條第2項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告與被害人之前並不認識，僅因小糾紛而心生不滿，隨即手持鋁棒蓄意攻擊被害人頭部，手段甚為兇殘，因而造成被害人受有頭部外傷併腦挫傷出血及蜘蛛膜下腔出血、左側顏面骨骨折、外傷性左眼視神經病變、左眉撕裂傷等傷勢，雖經送醫治療，仍受有左眼眼球脈絡膜破裂併青光眼、左眼矯正視力僅為手動10公分之嚴重減損程度，傷勢相當嚴重，因當時被害人及時獲得送醫救治，始倖免於死；及被告於法院審理時僅願坦承輕罪，且未與被害人達成和解賠償被害人損失，並考量被告之生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8年。並敘明扣案之鋁棒1支，係被告所有且供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定，併諭知宣告沒收；另敘明公訴人雖以被告素行很差，之前有過失致死、妨害自由、妨害公務等前科，被告至今尚未與被害人和解，事後又試圖卸責毫無悔意等，具體求刑有期徒刑12年，惟本院審酌被告平日素行究與本案之發生並無直接關係，而被告犯後態度雖然不佳又未與被害人和解等，但斟酌被害人所受傷勢，若判處被告有期徒刑12年，與殺人既遂為10年以上有期徒刑之刑度即有失衡，且認被告即使斟酌被告犯後態度不佳等一切情狀，量處12年之刑度尚屬過重。核其認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認殺人犯行，指摘原判決不當；公訴人上訴意旨，指摘原判決量刑過輕，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國98年4月30日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年4月30日
書記官林佳蓉附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。