裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第628號刑事判決
裁判日期：民國106年08月24日
裁判案由：傷害致重傷害
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第628號上訴人即被告黃Ｏ豪（年籍詳卷）選任辯護人 張崇哲 律師
黃瑋俐 律師上列上訴人因傷害致重傷害案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字第633號中華民國106年2月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第4337號；移送併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第9068號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於成年人故意對兒童犯傷害致人重傷罪及傷害罪暨定執行刑部分均撤銷。
黃Ｏ豪成年人故意對兒童犯傷害致人重傷罪，累犯，處有期徒刑陸年拾月。又成年人故意對兒童犯傷害罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑捌年。
其餘上訴駁回。
事實
一、黃Ｏ豪為成年人，其與沈Ｏ妤（另經不起訴處分）為夫妻，兩人於民國000年0月生下長女Ａ女（姓名年籍詳卷），於000年0月生下長子Ｂ男（姓名年籍詳卷），於000年0月生下次女Ｃ女（姓名年籍詳卷），黃Ｏ豪與Ｂ男、Ｃ女具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。黃Ｏ豪於生育Ｂ男後，約於103年4月6日至同年5月26日之期間內，在彰化縣大村鄉居處（地址詳卷），於照顧Ｂ男時，因Ｂ男經常哭鬧不止，無法安撫，黃Ｏ豪復因工作疲累，因此情緒不佳、難以忍受，其主觀上雖無欲使Ｂ男受有成俗稱植物人之重大不治之重傷害之意，惟客觀上可預見新生兒因身體發育尚未完全，身體器官、構造均極為脆弱易損，如不斷予以大力激烈搖晃，將造成新生兒受有硬腦膜下腔出血、雙側視網膜出血或剝離等虐兒性頭部外傷（舊稱頭部嬰兒搖晃症，以下併用之），並將使新生兒受有瀰漫性缺氧性大腦缺血病變之大腦異常、呼吸衰竭之傷害，嚴重者即會導致俗稱植物人之重大不治重傷害結果之可能，竟未妥善控制自己情緒，即基於傷害之接續犯意，多次以徒手掐捏Ｂ男臉頰、大力緊抱並往自己胸口壓迫Ｂ男身體等方式，接續傷害Ｂ男，復接續於上揭期間之103年5月26日21時許，以雙手抱住Ｂ男後，前後大力激烈搖晃Ｂ男一段時間之方式接續傷害Ｂ男，使Ｂ男先後陸續受有臉頰瘀青傷、多處肋骨骨折、右側第2至7肋骨在肋椎關節旁有骨折等身體傷害，並受有硬腦膜下腔出血、雙側視網膜出血合併右側視網膜剝離等虐兒性頭部外傷，進而導致瀰漫性缺氧性大腦缺血病變之大腦異常、呼吸衰竭，經黃Ｏ豪、沈Ｏ妤於103年5月26日22時許緊急送往員生醫院前，Ｂ男即心肺功能停止，再經轉送彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院急救始回復生命跡象，惟仍因慢性呼吸衰竭、腦性麻痺、腦部功能受損、呼吸功能障礙之故，意識昏迷，無法自行呼吸，需由呼吸器帶動呼吸，每日24小時持續使用呼吸器，日常生活完全依賴他人照護，成俗稱植物人之狀態，因而受此重大不治之傷害，經身心障礙鑑定後屬第4類障礙類別，達極重度之障礙等級，現仍持續住院中。
二、黃Ｏ豪於生育Ｃ女後，於照顧Ｃ女時，對Ｃ女先後為下列行為：
（一）約於105年2月17日前後至同年3月18日之期間內，在彰化縣大村鄉居處（地址詳卷），於照顧Ｃ女時，因無法忍受Ｃ女經常哭鬧不止，無法安撫，黃Ｏ豪又因自身工作不穩定，因此情緒不佳、難以忍受，竟基於傷害之接續犯意，以徒手掐捏Ｃ女臉頰、胸部、背部、手指等身體部位、以指甲刺壓Ｃ女腳底、大力緊抱並往黃Ｏ豪胸口壓迫Ｃ女身體、雙手抱住Ｃ女後將Ｃ女大力撞擊黃Ｏ豪大腿，復接續於上揭期間之105年3月18日17至18時許，以雙手抱起Ｃ女再前後大力激烈搖晃Ｃ女一段時間等方式，接續傷害Ｃ女，使Ｃ女先後陸續受有雙側臉頰、前胸、背部等多處瘀傷、腳底裂傷、手指裂傷、左肱骨骨折、右側第4、5、6肋骨骨折，以及硬腦膜下腔積液、視網膜下出血合併抽搐（癲癇）之嬰兒搖晃症候群（即虐兒性頭部外傷）等身體傷害。
（二）約於105年3月18日前1至2個星期內之某日，在彰化縣大村鄉居處，於幫Ｃ女洗澡時，本應注意於將Ｃ女放入臉盆內浸泡或汲取臉盆內之熱水沖洗Ｃ女前，應先試探水溫是否適當、有無過熱等情形，於確認無誤後，始得進行沖洗，以免水溫過熱使Ｃ女受到燙傷，依客觀情形亦無不能注意之特殊情事，詎黃Ｏ豪卻疏於注意，放入過燙之洗澡水至臉盆內，復未先行確認水溫，即將Ｃ女放入上開裝有過燙熱水之臉盆內進行沖洗，使Ｃ女之右腳大拇指等腳指頭處，受有水泡、脫皮等燙傷。
三、案經彰化縣政府訴由彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、程序及證據能力之說明
（一）本件之被害人Ｂ男及Ｃ女（真實姓名與年籍資料詳卷），均未滿12歲，係兒童及少年福利及權益保障法第2條所稱之「兒童」，依該法第69條第1、2項規定，兒童為刑事案件被害人，司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項兒童身分之資訊，是本判決關於被害人及其直系或旁系血親，均不記載全名，姓名中字以Ｏ字代之，先予敘明。
（二）按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告黃Ｏ豪（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時對下述所引用供述證據之證據能力均表示無意見（本院卷第57至58頁），且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
（三）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於本院亦均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、對Ｂ男傷害致重傷部分
（一）上揭對Ｂ男傷害致重傷部分之犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（原審卷二第37至40頁、48至53頁、本院卷第41、125至127頁），核與證人即社工 高至弘 （他字卷第1345號第2至3頁）、證人沈Ｏ妤（他字卷第1345號第5頁，警卷第3至4頁，偵卷第4337號第33至34頁、65至73、234頁，原審卷一第95至96、223至228頁）、證人即被告之母賴Ｏ貞（他字卷第1345號第4頁，警卷第5至9頁，偵卷第4337號第135至137頁）、證人即被告之姊黃Ｏ瑢（警卷第26至28頁，偵卷第4337號第109至110頁）、證人即被告之姊黃Ｏ慧（警卷第29至31頁，偵卷第4337號第86至87、89頁、原審卷一第213至222頁）、證人即彰化基督教醫院醫師 胡易多 （警卷第60頁）、證人即彰化基督教醫院醫師 王唯豪 （他字卷第672號第30至33頁）、證人即彰化基督教醫院醫師 張明裕 （原審卷一第229至240頁）、鑑定人即法醫師 蕭開平 （原審卷二第3至8頁）分別於警詢、偵訊、原審審理中證述之情節大致相符，並有：①彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院103年5月28日診斷書、Ｂ男傷勢照片、現場勘察照片（他字卷第1345號第12至16頁）；②通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、Ｂ男住院查訪照片、泰安醫院105年5月2日診斷證明書、現場蒐證照片、通訊監察書暨電話附表、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教兒童醫院103年5月28日診斷書（警卷第10至13、18至19、25、38至42、53至56頁）；③己身一親等資料查詢結果、被告手機相簿勘驗筆錄暨照片資料（偵卷第4337號第55、172至208頁）；④法務部法醫研究所105年7月18日法醫理字第10500031720號函暨附件法醫研究所(105)醫文字第1051102390號法醫文書審查鑑定書、內政部警政署刑事警察局105年7月19日刑鑑字第1050500520號鑑定書（測謊：被告呈不實反應，證人沈Ｏ妤無不實反應）（偵卷第4337號第211至216、217至225頁）；⑤員生醫院105年8月31日一0五員生院字第1050900001號函暨附件病歷資料、彰化縣警察局員林分局105年9月5日員警分偵字第1050027464號函暨附件員警職務報告書等調查卷證資料、彰化縣政府105年9月8日府社身福字第1050302968號函暨附件身心障礙鑑定資料、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院105年9月10日一0五 彰基 醫事字第1050900036號函暨附件病歷資料、彰化縣政府105年9月19日府社保護字第1050319441號函、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院105年9月29日一0五彰基醫事字第1050900095號函暨附件光碟檔案資料、伍倫醫療社團法人員榮醫院105年10月11日員榮字第1050252號函、被告對Ｂ男傷害動作示意照片（原審卷一第68至91、117至128、134、154、168頁，卷二第57至62頁，各醫療院所函復之病歷資料另見原審卷附件第1至131頁）；⑥彰化基督教醫院Ｂ男病歷（病歷0及Ｂ1外放）等件在卷可資佐證。
（二）有關被告對Ｂ男傷害行為之時間部分，起訴書雖認Ｂ男所受之傷均係被告於103年5月26日某時許所為，惟查Ｂ男所受之傷，就骨折部分，多處已有癒合併有骨痂生成之情形，而骨痂之生成須幾周至幾個月才會形成，小孩的癒合比較快，大概3個星期到1個月就會產生鈣化，是該等骨折傷害應屬陳舊性骨折（偵卷第4337號第215頁法醫鑑定書，警卷第60頁證人即彰化基督教醫院醫師胡易多證述，原審卷一第236頁證人即彰化基督教醫院醫師張明裕證述，卷二第4頁鑑定人即法醫師蕭開平證述）。就臉頰瘀傷部分，依Ｂ男於103年5月26日急診時之照片（原審卷一第128頁），當時Ｂ男臉頰之瘀傷已呈暗青色或暗黃色，而依證人即彰化基督教醫院醫師張明裕審理中結證證稱：新的瘀傷是以鮮紅色為主，當天的瘀傷不會馬上呈紫黑色，暗黑色是已經進入瘀血癒合後半部等語（原審卷一第236至237頁）；依鑑定人即法醫師蕭開平審理中之結證亦同此旨（其指出瘀傷色澤變黃，表示裡面出血已經變成血紅素，裡面有血清還有血色素已經向外吸收，黃色部分已經有一段時間...黃色是比較舊的傷，紫紅色的是比較新的傷等，原審卷二第6至8頁）。可見Ｂ男此部分瘀傷、骨折均非被告將Ｂ男送醫當天所造成，被告審理時亦稱：該等傷勢並非將Ｂ男送醫急救之當日所為，實際時間忘記了...伊是在Ｂ男滿月後沒多久開始對Ｂ男為傷害行為...是因為當時工作不穩定、經濟不好，小孩又經常性吵鬧，伊經常性情緒不好，才會在小孩吵鬧時陸陸續續對小孩做出傷害舉動等語（原審卷二第49、52至53頁）。 佐以 被告對Ｂ男之數個傷害行為間，有後述主客觀上之緊密關連性，堪認具有接續行為之關係。基此，應認被告如事實欄所載傷害行為，係在Ｂ男滿月後即103年4月6日至同年5月26日之期間內接續所為，而非全部都是在103年5月26日一日內為之。
（三）按加重結果犯，乃謂行為人對於有故意之行為，而發生無故意之加重結果，使之對加重結果負刑事責任者之謂。刑法第17條規定：「因犯罪致發生一定之結果，而有加重其刑之規定者，如行為人不能預見其發生時，不適用之」，即加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生在客觀上能預見而不預見者為要件，行為人僅對基本行為所犯之輕罪有認識，對加重結果無認識，惟對加重結果，在客觀情形一般人能預見者為要件。刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪，係對於犯傷害罪致發生重傷結果所規定之加重結果犯，依刑法第17條之規定，以客觀上行為人能預見其重傷結果之發生而主觀上不預見為要件（最高法院90年度台上字第4112號判決意旨參照）。查被告對Ｂ男為本件傷害行為時，Ｂ男僅為甫出生1至2個多月之新生兒，其身體各部位之器官、構造極為脆弱易損，全身發育亦未完全，也無法以言語等方式表達需求、感受，在在均有賴照顧者全天候悉心照料與呵護，如照護上稍有疏忽與不慎，極易釀成許多重大不治之傷害後果，遑論是刻意以不當之暴力傷害行為加以對待，此為眾人所皆知之事。是故，如對新生兒刻意地劇烈搖晃，恐將使其腦部等身體部位遭受極為嚴重傷害，使新生兒腦部功能、呼吸功能受損，造成慢呼吸衰竭、腦性麻痺之不治與難治之重傷害結果，此應屬社會大眾一般人於客觀上應有之基本認知。本件被告於照顧Ｂ男時，由於Ｂ男哭鬧不止，無法安撫，被告因此情緒失控而大力搖晃Ｂ男，欲令其不要再哭鬧，固已足認被告有傷害之行為與犯意，然Ｂ男為被告之子，甫出生不到3個月，基於父子骨肉之親情，被告應無何刻意要使Ｂ男受何重傷害之動機與意欲存在，惟被告大力搖晃甫出生2個月餘新生兒之舉，於客觀上當然可能致Ｂ男受到重傷害結果，是被告出於傷害之故意，致生客觀上能預見之重傷害結果，且被告所為傷害行為與被害人Ｂ男之受重傷，有相當因果關係，其就傷害被害人Ｂ男致其發生重傷之加重結果自應負其責任。
（四）綜上，被告前開對Ｂ男傷害致重傷犯行，事證明確，堪以認定。
三、對Ｃ女傷害部分
（一）上揭對Ｃ女傷害部分之犯罪事實，亦據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（原審卷二第37至40頁、48至53頁、本院卷第41、125至127頁），核與證人沈Ｏ妤（他字卷第1345號第5頁，警卷第3至4頁，偵卷第4337號第33至34頁、65至73、234頁，原審卷一第95至96、223至228頁）、證人即被告之母賴Ｏ貞（他字卷第1345號第4頁，警卷第5至9頁，偵卷第4337號第135至137頁）、證人即被告之姊黃Ｏ瑢（警卷第26至28頁，偵卷第4337號第109至110頁）、證人即被告之姊黃Ｏ慧（警卷第29至31頁，偵卷第4337號第86至87、89頁、原審卷一第213至222頁）、證人即彰化基督教醫院醫師胡易多（警卷第60頁）、證人即彰化基督教醫院醫師王唯豪（他字卷第672號第30至33頁）、證人即彰化基督教醫院醫師張明裕（原審卷一第229至240頁）、鑑定人即法醫師蕭開平（原審卷二第3至8頁）分別於警詢、偵訊、原審審理中證述之情節大致相符，並有：①通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、Ｃ女傷勢照片、通訊監察書暨電話附表、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教兒童醫院105年3月23日診斷書（警卷第10至13、18至19、25、38至42、53至55、57頁）；②彰化縣政府105年4月29日府社保護字第1050141957號函、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教兒童醫院105年3月23日診斷書（他字卷第672號第19、21頁）；③己身一親等資料查詢結果、被告與證人黃Ｏ瑢LINE對話截圖、天倫骨科診所病歷資料、被告手機相簿勘驗筆錄暨照片資料（偵卷第4337號第55、112至119、161、172至208頁）；④法務部法醫研究所105年7月18日法醫理字第10500031720號函暨附件法醫研究所(105)醫文字第1051102390號法醫文書審查鑑定書（偵卷第4337號第211至216頁）；⑤天倫骨科診所105年9月3日陳報狀暨附件病歷資料、彰化縣政府105年9月8日府社身福字第1050302968號函暨附件身心障礙鑑定資料、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院105年9月10日一0五彰基醫事字第1050900033號函暨附件病歷資料、漢銘醫院105年9月12日漢(醫)0000000000號函附件病歷資料、彰化基督教醫療財團法人員林基督教醫院105年9月20日一0五員基院字第1050900019號函暨附件病歷資料、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院同院9月30日一0五彰基醫事字第1050900100號函暨附件光碟檔案資料、彰化基督教醫療財團法人員林基督教醫院105年10月19日一0五員基院字第1051000005號函暨附件病歷資料、失能鑑定報告書、被告對Ｃ女傷害動作示意照片（原審卷一第62至67、117至125、126、129、143至153、155、172至173、248至249頁，卷二第57至62頁，各醫療院所函復之病歷資料另見原審卷附件第1至131頁）；⑥彰化基督教醫院Ｃ女病歷（病歷0及Ｃ1外放）等件在卷可資佐證。
（二）有關被告對Ｃ女傷害行為之時間部分，起訴書雖就Ｃ女所受之傷均逐一認定被告行為時間，惟查Ｃ女受有已癒合情形之骨折傷、前胸及背部處等新舊瘀傷，且Ｃ女臉頰瘀傷色澤已呈現暗沈之青紫色跡象，依前揭證人所述瘀傷色澤與其成傷時間之說明，Ｃ女臉頰瘀傷應非新傷，被告於審理時亦供稱傷害時間已經忘記，應該是比該次用LINE通話時更早等語（原審卷二第49至50頁）。又就Ｃ女有關左肱骨骨折、嬰兒搖晃症候群之傷害，雖有就醫紀錄，可得約略特定其行為時間，惟Ｃ女在105年3月18日送醫後之診斷結果及就醫照片，其身體多處有新舊雜陳之瘀傷、部分已癒合之陳舊性骨折傷、手指裂傷等傷害，而此等新舊交錯之瘀傷、骨折傷、手指裂傷究係被告於何時所為，難以明確區分，被告審理時亦稱，是從Ｃ女出生將近2個星期開始對Ｃ女為相關故意傷害行為，對於Ｃ女所造成之身體傷害是否係同一次或不同天，沒有辦法區辨（原審卷二第51至52頁）。佐以被告對Ｃ女之數個傷害行為間，亦有後述主客觀上之緊密關連性，堪認具有接續行為之關係。基此，應認有關事實欄㈠被告故意對Ｃ女所為之傷害行為，均係約於105年2月17日前後至同年3月18日之期間內接續所為。
（三）又起訴書認Ｃ女於遭受被告激烈搖晃後，受有新舊多處硬腦膜下出血合併缺氧性腦病變之重大不治之重傷害。惟查：本件經送彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院鑑定結果認定：「1.鑑定個案所傷害(因該次送醫)為：吸入性肺炎、嬰兒搖晃症候群(硬腦膜下積液、視網膜下出血及癲癇)。鑑定個案之健康、身體功能、成長發育、活動能力、日常生活表現等已恢復至達到該年齡之發展程度，無須復健、輔具之協助；但因105年11月10日的腦波檢查結果顯示仍有不正常之腦葉活動，如有癲癇發作可能會影響其大腦功能，並須用藥物控制。2.鑑定個案之腦部症狀因成長而有自行改善與修復之現象，故傷害尚未達難以治療之情形。3.個案所受傷勢，較不可能為嗆(噎)奶所(直接或間接)造成。4.目前鑑定個案之身體及健康所表現尚未達刑法第10條第4項任一款所定義之重傷害程度。」等語，此有彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院105年12月9日出具之失鑑定報告書1件存卷可憑（原審卷一第248至249頁），堪認Ｃ女所受有關嬰兒搖晃症候群之傷害，應尚未出現起訴書所認之新舊多處硬腦膜下出血合併缺氧性腦病變之重大不治之重傷害程度，並未生法定重傷害之結果，起訴書此部分認定容有誤會，附此敘明。
（四）基上，被告前揭對Ｃ女所為傷害犯行，事證明確，亦堪認定。
四、對Ｃ女過失傷害部分
（一）上揭對Ｃ女過失傷害部分之犯罪事實，同據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（原審卷卷二第37至40頁、48至53頁、本院卷第頁），核與證人沈Ｏ妤證述之情節相符（偵卷第4337號第33至34頁、69至70頁，原審卷卷一第95至96、227至228頁），並有Ｃ女右腳大拇指傷勢照片（原審卷附件第124頁）、彰化基督教醫院Ｃ女病歷（病歷0及Ｃ1）等件在卷可資佐證。
（二）就Ｃ女腳指所受之燙傷部分，起訴書雖認被告係以基於故意之傷害犯意而為，惟查：
⒈被告於審理中已明確供承：這真的是洗澡過程中不小心對
小孩造成的過失傷害，這是很確定，這真的不是故意的，應該是在3月18日前1、2個星期，實際時間我忘記了。（問：起訴書全部的犯罪事實，你都承認了，為什麼不願意承認起訴書犯罪事實一、㈥有將Ｃ女右腳燙傷的行為）雖然我對小孩有這樣的傷害，那段天氣真的比較冷，所以我放的水溫度比較熱，小孩子放下，她在哭，我就馬上抱起來，我印象中那陣子好像是有冷氣團或鋒面，我是不小心燙傷的Ｃ女的。（問：這次燙傷的事實，你真的不是故意要使她受傷嗎）不是。（問：平常都是何人幫Ｃ女洗澡）我太太坐月子那段期間大部分都是由我幫Ｃ女洗澡，我太太也會，但很少等語（原審卷二第37、49、52至53頁），其於警詢、偵訊時之供述亦同（警卷第2頁，偵卷第4337號第40頁）。
⒉證人沈Ｏ妤於偵查中亦證稱：（問：Ｃ女的右腳拇指腳為
什麼會脫皮）那是被告在幫Ｃ女洗澡時，熱水可能太燙。（問：你有看到嗎？你有在場嗎）我有在場，就是那幾天約是105年3月10幾日左右有下雨，因為怕天氣太冷，所以水溫有比較熱一點。（問：是誰放的水）被告。（問：之後情況）被告把水放在臉盆，我在浴室外面等他洗完要我幫Ｃ女擦身體，當時Ｃ女被洗完後被告把他抱起來時，我就看到Ｃ女兩隻腳的腳指頭就有白白的，大拇指都特別明顯，其他就是起水泡。（問：除腳指以外還有沒有其他地方）當時就是腳指頭脫皮。（問：是馬上脫皮嗎）就像是水泡那種爛爛的感覺，而Ｃ女身體其他地方沒有看到有這樣的情況。（問：妳看到這樣有什麼反應）我接著就去摸水，並且跟被告反應可能是水太燙了，導致Ｃ女燙傷等語（偵卷第4337號第69至70頁）。其於審理時同結證證稱：
（問：105年3月18日Ｃ女右腳大拇指有脫皮燙傷，這是怎麼造成的）這是洗澡時燙傷的。（問：誰幫Ｃ女洗澡）被告幫她洗澡。（問：你事後問被告的嗎）我當時在場。（問：洗澡為何只燙傷大拇指）當時抱下去，水太燙，Ｃ女不舒服，我們就馬上抱起來...（問：你剛說Ｃ女右腳大拇指燙傷的部分，你當時有在場）有，是被告幫Ｃ女洗澡。（問：怎麼造成的）因為那幾天天氣可能比較冷，被告在放洗澡水時可能有點過燙，把Ｃ女放下水時，我發現Ｃ女不舒服時，就把Ｃ女抱起來，被告也趕快把Ｃ女抱起來，我去摸水溫就發現真的有比較燙，就有發現Ｃ女腳破皮，我當下有趕快先幫Ｃ女擦燙傷藥膏。（問：是把Ｃ女放在臉盆裡面洗澡，讓她坐下去了）腳下去。（問：腳下去到哪個位置）實際位置沒有看到，就放下去要幫Ｃ女洗澡，Ｃ女不舒服就趕快抱起來，Ｃ女有稍微哭就抱起來。（問：當時把Ｃ女放下去主要是要幫Ｃ女洗澡）對，是因為Ｃ女哭再把她抱起來。（問：這樣應該不會只有右腳大拇指燙傷）當天只有對她洗澡而已，我也不知道為何只有右腳大拇指燙傷等語（原審卷一第224、227至228頁）。
⒊核上開兩人供述，就Ｃ女燙傷之主要情節、過程而言，兩
人所述概屬一致，雖就細節之處或有細微差異，此或係因距審理時有相當時間間隔，記憶稍有模糊，且當時主要幫Ｃ女洗澡之人為被告，兩人之觀點、立場、理解容有差異所致，自無法過度苛責，經驗上也無法要求兩人所述必然須達完美如一、全然相符毫無遺漏之程度。另就被告而言，其於審理時既已全部坦承其他對Ｂ男、Ｃ女更嚴重之故意傷害犯行，並當庭表示懺悔之意，堪認其就Ｃ女所受燙傷之傷害應無刻意遮掩之必要與實益，基此，此部分尚乏積極證據足證有關Ｃ女之燙傷部分，係被告出於故意傷害之犯意所為。
（三）本件被告於照顧Ｃ女時，乃已育有2名子女之父親，並非毫無照顧新生兒經驗之人，於洗澡時，倘係放熱水在澡盆內的情形，不論是為自己或幫他人清洗，於進入澡盆前皆應先行試探水溫是否適當、有無過熱、過冷等情形，於確認並將水溫調節適當後，方能進入或使他人進入澡盆內浸泡或使用澡盆內之熱水進行沖洗，以免被過燙之洗澡水燙傷，此應為被告所知悉，而為其應注意且能夠注意之事。再依證人沈Ｏ妤、被告所述，本件被告約於105年3月18日前1至2個星期內之某日，在其居處放洗澡水為Ｃ女洗澡，生活環境為被告所熟悉，客觀上應無不能注意之情事，被告卻疏於上開注意，未先行確認水溫，即將Ｃ女放入過燙之臉盆內，使Ｃ女之右腳大拇指等腳指頭處，受有水泡、脫皮等燙傷，是被告上開未為注意之行為顯然具有過失，並為Ｃ女燙傷之原因，客觀上亦足認定被告上開過失行為與Ｃ女燙傷結果之發生間，有相當因果關係無訛。
（四）綜上，被告上揭對Ｃ女所為過失傷害犯行，事證明確，同堪認定。
五、論罪科刑：
（一）查被告為Ｂ男、Ｃ女之父，於本件行為時，被告為成年人，Ｂ男、Ｃ女皆為兒童，有被告個人戶籍資料查詢結果可稽，渠等間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。又家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，屬「家庭暴力」，而家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，即屬「家庭暴力罪」，104年2月4日修正前、後之家庭暴力防治法第2條第1款、第2款均定有明文。又被告對Ｂ男為事實欄之行為後，家庭暴力防治法第2條業於104年2月4日修正公布，並自同年月6日起生效施行。該條第1款原規定「家庭暴力：指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為」，經修正為「家庭暴力：指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為」，而該條第2款規定「家庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪」，並未修正。則有關家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，於法律修正前、後均構成家庭暴力罪，且刑法相關處罰規定並未修正，自無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，逕適用裁判時法即現行家庭暴力防治法規定。
（二）刑法第10條第4項第6款規定，其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害者，亦屬重傷害。本件Ｂ男因被告之傷害行為，造成慢性呼吸衰竭、腦性麻痺、腦部功能受損、呼吸功能障礙，需長期依賴呼吸器維持換氣，經鑑定後屬第4類障礙類別，達極重度之障礙等級，具有身心障礙之資格，其目前意識昏迷，需由呼吸器帶動呼吸，仍每日24小時持續使用呼吸器，無法自行呼吸，日常生活完全依賴他人照護，現仍住院中，有彰化縣政府105年9月8日府社身福字第1050302968號函暨附件身心障礙鑑定資料、泰安醫院105年5月2日診斷證明書在卷可稽（原審卷一第117至125頁，警卷第38頁），堪認已達重大不治之傷害程度，屬重傷害。
（三）按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度台非第306號判決參照）。
⒈是核被告所為，就事實欄部分，係犯兒童及少年福利與
權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項後段之成年人故意對兒童傷害致重傷罪；就事實欄㈠部分，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項成年人故意對兒童傷害罪；就事實欄㈡部分，係犯刑法第284條第1項過失傷害罪。就事實欄成年人故意對兒童傷害致重傷罪、事實欄㈠成年人故意對兒童傷害罪部分，同時亦屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法上開條文並無罰則規定，此部分犯行應僅各依刑法規定科處。起訴書論罪欄認被告係犯刑法第277條第2項後段傷害致重傷罪、同法第277條第1項傷害罪，並應依犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，顯係將屬刑法分則獨立罪名之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定成年人故意對兒童及少年犯罪之加重規定，誤認為如同累犯一般之刑法總則加重，自有未洽，惟其起訴之基本社會事實同一，並經原審於審理時當庭重新告知所犯法條、罪名（原審卷一第210頁，卷二第2、36頁），給予當事人雙方辯論之機會，已足確保渠等之訴訟權益及攻擊防禦，自應依法更正起訴法條。
⒉起訴書雖漏未載及被告另有掐捏Ｂ男臉頰，使Ｂ男受有臉
頰瘀青等傷害，復漏未載及被告有徒手捏Ｃ女，使Ｃ女受有手指裂傷等傷害之事實，惟此部分犯行與已起訴之其他部分被告故意傷害Ｂ男、Ｃ女之犯行分別具有接續犯（詳後述）之實質上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審酌。
⒊就事實欄㈠之犯行，被告於105年3月18日對Ｃ女之傷害
犯行尚未達重傷害之程度，已如前述，起訴書認被告此部分行為係涉犯刑法第277條第2項後段傷害致重傷罪，且應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，容有未洽，惟其基本社會事實同一，並經原審於審理時實質調查，給予當事人雙方辯論之機會，已足確保雙方之訴訟權益及攻擊防禦，自應依法變更起訴法條。
⒋另就事實欄㈡之犯行，被告主觀上應僅止於過失，而非
故意，已如前述，起訴書認被告此部分係犯刑法第277條第1項傷害罪，且應依犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，亦有未洽，惟其基本社會事實仍屬同一，原審於審理時亦已為實質之調查，給予當事人雙方辯論之機會，已足確保雙方訴訟權益及攻擊防禦，同應依法變更起訴法條。
（四）被告對Ｂ男或Ｃ女之傷害犯行，均係於Ｂ男、Ｃ女哭鬧不止，被告又無法妥善處置與安撫時，陸續而緊密的分別對Ｂ男、Ｃ女做出事實欄所載之故意傷害行為，應認被告分別對Ｂ男、Ｃ女所為之數個傷害行為，各係於密切接近之時地所實施，分別侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，應各視為數個舉動之接續施行，各自應包括評價為法律上之一行為較為合理，分別皆屬接續犯，各僅論以一罪。至被告因過失而燙傷Ｃ女之犯行部分，因其行為之型態、主觀犯意之態樣、傷害之結果均顯與其他故意傷害Ｃ女之行為有別，兩者間自非屬一罪關係。被告所犯之成年人故意對兒童傷害致重傷罪（對Ｂ男）、成年人故意對兒童傷害罪（對Ｃ女）、過失傷害罪（對Ｃ女），犯意各別、行為互殊，為數罪，應予分論併罰。
（五）被告所犯之成年人故意對兒童傷害致重傷罪、成年人故意對兒童傷害罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。另被告前於96、97年間，因槍砲、妨害自由等案件，先後為原審以96年度訴字第2321號判處有期徒刑3年6月確定，以及經本院以98年度上訴字第1928號刑事判決處有期徒刑7月，經上訴駁回確定，上開2案之罪刑，復經本院以99年度聲字第820號刑事裁定合併定應執行有期徒刑3年11月確定，於101年10月31日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯事實欄、㈠有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，並應依法遞加重之。
六、駁回上訴部分之理由：原審認被告就過失傷害部分，事證明確，援引刑法第284條第1項等規定，並審酌被告於為Ｃ女洗澡時，因疏忽而燙傷Ｃ女，足見被告於照料子女時態度之輕忽與隨便，應予相當之責難，兼衡被告為高職肄業之教育程度、先前做工地，月薪約3萬餘元，經濟狀況欠佳，為中低收入戶之生活狀況；暨衡酌其品行、與被害人之關係、違反注意義務之程度、所生損害程度等一切情況，量處拘役20日，並諭知易科罰金之折算標準，經核原判決此部分認事用法及量刑，並無不合，應予維持。被告上訴意旨雖認此部分未經合法告訴云云，惟查關於Ｃ女受傷部分，業據彰化縣政府社會處代為提出告訴，此有調查筆錄1份在卷可憑（他672號卷第6頁），是上訴人前揭所陳，核屬無據，其此部分之上訴為無理由，應予駁回。
七、撤銷改判部分之理由：
（一）原審以被告所為前開傷害致重傷及傷害犯行部分，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度臺上字第5073號判決意旨參照）。查本件被告對其親生子女Ｂ男、Ｃ女為前開傷害致重傷、傷害犯行，自應依法懲處，然被告係因工作疲累，因此情緒不佳，於照顧親生子女Ｂ男、Ｃ女之際，因Ｂ男、Ｃ女年幼哭鬧，被告不知如何安撫，進而情緒失控而以強力搖晃等不當方式，欲藉此使Ｂ男、Ｃ女停止哭鬧，其因情緒失控致以侵害Ｂ男、Ｃ女身體健康之方式而造成Ｂ男、Ｃ女受有前揭傷害，誠屬人倫悲劇，被告之父亦於原審表示因為本案導致一個家庭已經四分五裂，伊是做臨時工，家中有80幾歲母親要照顧，還要照顧小孩，請求法官從輕量刑；另檢察官對於科刑範圍之意見，亦建請應執行7年以上有期徒刑，本院審酌全情，認原審就此部分之量刑尚嫌過重。被告上訴意旨就此部分請求從輕量刑，為有理由，應由本院予以撤銷改判，又其定應執行刑部分亦因而失所附麗，應一併撤銷之。
（二）爰審酌本件被告係因工作不順利，經濟屬於弱勢，於照顧年幼子女過程中，對於子女之哭鬧行為，欠缺安撫照護之能力，且乏良好之社會支援及親職教育，復因己身控管情緒之能力較差，致有前開違法失控行為，造成Ｂ男難以回復之重傷害及Ｃ女之傷害，兼衡被告於原審及本院就前揭傷害致重傷、傷害犯行均坦承不諱，學歷為高職肄業之教育程度，職業為曾從事工地勞動工作，月薪約3萬餘元，經濟狀況欠佳，為中低收入戶之生活狀況；暨衡酌其品行、犯罪之目的、動機、手段、犯罪時所受刺激、與被害人之關係、犯罪所生損害程度及其他一切情況，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第277條第1項、第2項後段、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中華民國106年8月24日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官卓進仕法官李進清以上正本證明與原本無異。
過失傷害部分不得上訴。
其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴成育中華民國106年8月24日