裁判字號：臺灣高雄地方法院90年簡字第13號刑事判決
裁判日期：民國90年09月20日
裁判案由：商業會計法等
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決九十年度簡字第一三號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃○○被告Ｆ○○被告Ｄ○○右一人選任辯護人 謝仲瑜
酉○○被告酉○○被告乙○○被告辛○○被告宙○○被告天○○被告Ｃ○○被告未○○被告玄○○被告丑○○被告申○○被告子○○被告癸○○被告地○○被告庚○○右十七人共同選任辯護人 徐豐益 被告午○○被告卯○○被告辰○○被告Ａ○○
被告丙○○被告丁○○被告寅○○○被告Ｅ○○被告己○○被告壬○○被告戌○○○被告亥○○被告巳○○被告Ｂ○○被告戊○○被告宇○○被告甲○○右十七人共同選任辯護人 吳秋麗 右列被告因商業會計法案件，經檢察官提起公訴（八十五年度偵字第二一二五五號），本院認為宜以簡易判決處刑，逕以簡易判決處刑如左：
主文黃○○、Ｆ○○、Ｄ○○、酉○○、乙○○、辛○○、宙○○、天○○、Ｃ○○、未○○、玄○○、丑○○、申○○、子○○、癸○○、地○○、庚○○、午○○、卯○○、辰○○、Ａ○○、丙○○、丁○○、寅○○○、己○○、壬○○、戌○○○、亥○○、巳○○、Ｂ○○、戊○○、宇○○、甲○○公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，各處拘役伍拾玖日，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。緩刑貳年。
Ｅ○○公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第四百四十九條第一項規定之案件，檢察官依通常程序起訴，經法院訊問，被告自白犯罪，認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑；又依此簡易判決所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘易或罰金為限。刑事訴訟法第四百四十九條第二項、第三項分別定有明文。查本件被告雖經公訴人依通常程序起訴，本院依通常程序審理（本院八十八年度訴字第五二０號），經本院訊問被告後，認本件被告合於以簡易判決處刑之要件，依前述刑事訴訟法之規定，得不經通常審判程序，對被告逕以簡易判決處刑，本件爰依簡易判決程序審理，合先敘明。
二、本件犯罪事實及理由除引用起訴書之記載（如附件）外，補充如下：
（一）被告黃○○等三十四人分別為附表所示正流食品股份有限公司（下稱正流公司）等三十四家公司之負責人或實際負責人，明知正流公司等三十四家公司如附表所示應收之股款並未實際繳納，仍於民國八十一年間及八十二年間某日，在高雄地區某處委由不知情之代辦業者輾轉委任另案被告 謝雪妙 （業經台灣高等法院高雄分院判決有期徒刑六月，得易科罰金確定）以先行墊借再行抽資之方式，於銀行開戶存入同額款項後，取得銀行開具之存款證明後，以正流公司等之存摺及上開存款證明等申請文件，作為經濟部令頒之「公司行號申請登記資本查核辦法」要求之股東繳納股款之明細表暨股款送存銀行證明文件，持以向主管公司登記之高雄市政府建設局申辦設立登記及增資登記，嗣經法務部調查局南部地區機動工作組循線查獲上情。
（二）前開犯罪事實，有（１）被告黃○○等三十四人於警訊及審理中之自白。（２）證人即另案被告謝雪妙（起訴書誤載為 謝妙雪 ）之證詞。（３）財政部八十二年十月二日台財融字第八二一一五五００二號函、八十三年五月十日台財融字第八三一九七九九九二號函檢送之查核記錄表、對照表各一份附卷可資佐證（附於八十五年度偵字第一三六０四號卷），被告罪證明確，其犯行堪以認定。
（三）按被告行為後，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布施行，於同年月十二日生效，比較新舊法，其易科罰金之要件，以新法較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正後之刑法第四十一條第一項，為其易科罰金之要件；又被告犯罪後，公司法第九條第三項已於八十六年六月二十五日修正公布施行，於同年月二十七日生效，比較新舊法，因處罰刑度相同（僅罰金部分由銀元改為新台幣），自應依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正後公司法第九條第三項之規定。核被告所為，係犯公司法第九條第三項之罪。
（四）公訴意旨認被告所為另犯刑法第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實文書罪及商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪等情，並認被告與另案被告謝雪妙有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等情。惟按：（１）刑法第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。又公司法第三百八十八條規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」第四百十九條第一項規定「股份有限公司發起設立者，其董事、監察人於就任後十五日內，應將左列事項，向主管機關申請為設立之登記：一、公司章程。二、股東名簿。三、已發行之股份總額。四、以現金以外之財產抵繳股款者，其姓名及其財產之種類、數量、價格或估價之標準及公司核給之股數。五、應歸公司負擔之設立費用，及發起人得受報酬或特別利益之數額。六、發行特別股者，其總額及每股金額。七、繳足股款之證件。八、董事、監察人名單，並註明其住所或居所。」同條第二項規定：「前項第四款、第五款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足。」依上開規定觀之，向主管機關申請為股份有限公司設立之登記，其於申請設立登記時，公司應收之股款是否確已繳足，主管機關應派員檢查，並得通知公司限期申復，亦即須為實質之審查，以判斷其真實與否，而非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查，則有限公司負責人明知申請設立登記時，公司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足而使公務員將此不實事項予以登載，應僅成立公司法第九條第三項前段之罪，無適用刑法第二百十四條論罪之餘地（最高法院八十九年度台非字第四十六號判決參照）。（２）次按商業會計法第七十一條第一款之罪，以所填製者係會計憑證或帳冊為限，若所填製者並非帳冊，亦不能證明會計事項之經過，即與該條之要件不合。（３）末按，公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體。公司負責人為公司之代表，其為公司所為之行為，應由公司負責，故公司負責人明知股款並未實際繳納，為公司以申請文件表明收足股款，縱當時公司尚未成立而僅為「設立中公司」，然依「法人格同一性理論」，設立中公司之行為仍應視同設立後公司之行為（卷附 柯芳枝 先生著「公司法論」第二十頁至第二十二頁參照），故其行為人仍為公司，而非公司負責人，僅因公司於事實上無從負擔自由刑之責任，基於刑事政策上之考慮，同法第九條第三項始將刑事責任轉嫁於公司負責人，是公司負責人依該條所受之處罰，乃屬代罰之性質，並非因其本身之犯罪而負行為責任。又刑法第二十八條所規定之共同正犯，以數行為人間基於犯意聯絡與行為之分擔，而共同實施犯罪，始克相當，公司負責人既非公司法第九條第三項之犯罪主體，僅因該條規定代替公司受罰，自無與非公司負責人之他人基於犯意聯絡與行為分擔共同實施犯罪之餘地。經查：本件被告等人為正流公司等辦理公司登記，主管機關依法既須為實質之審查，縱被告之申請有不實，亦與刑法第二百十四條之要件不符，亦無成立同法第二百十六條、第二百十四條之餘地。次查，被告據以申請辦理公司登記之存摺及存款證明，雖非股東所繳納之股款，然既不足以證明任何會計事項之經過，且係銀行製發而非被告所填製，核其性質並非會計憑證，是被告所為亦與商業會計法第七十一條第一款之要件不合。惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。末查，被告雖應負公司法第九條第三項所定罪責，然僅係代公司受罰之性質，並無與代辦業者或謝雪妙有基於犯意聯絡及行為分擔共同實施犯罪之可能，自無刑法第二十八條共同正犯之適用，附此敘明。
三、被告黃○○等三十四人經本院訊問，表示願受科刑之範圍為拘役或得易科罰金之有期徒刑。審酌被告犯罪動機係因欲設立公司，貪圖便利委託不正記帳業者代辦登記致罹刑典，惟其設立公司後，尚無藉虛設公司名義，危害社會經濟秩序之情事，所生危害尚淺，及事後坦認不諱，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又被告黃○○等三十二人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告子○○雖曾於七十六年間因偽造文書案件受有期徒刑之宣告並諭知緩刑，惟五年內未曾再受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高雄地方法院被告全國前案紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各三十三份在卷可參，其因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑二年，用啟自新；又被告Ｅ○○前於八十一年間因公共危險案件，經法院判處有期徒刑四月，緩刑二年，於八十一年四月十七日判決確定，有前科資料在卷可參，其於緩刑期內再犯本罪，自不得再予宣告緩刑。另依刑事訴訟法第四百五十五條之一第二項之規定，被告對於本件判決不得上訴，附此敘明。
四、本件檢察官依通常程序起訴，經本院訊問被告後，認為宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第四百四十九條第二項、第三項、第四百五十四第二項、第四百五十五條之一第二項，公司法第九條第三項、刑法第十一條、第二條第一項前段、第四十一條第一項、第七十四條第一款、第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
中華民國九十年九月二十日
臺灣高雄地方法院刑事第三庭
法官公訴人如不服本判決，得自收受送達之日起十日內，向本院提起上訴。